GLORIOSA DISIDENCIA DE ÁNGELA LEDESMA CONTRA CATUCH & RIYI S.A.

CATUCCI Y RIGGI NO QUIEREN

NI A LOS NIÑOS NI A LAS LESBIANAS

Ana María Fernández tiene un hijo biológico de diez meses y está casada con Gabriela T. Aguad. Está condenada a la pena de tres años y seis meses de prisión. El defensor solicitó que cumpla la pena en arresto domiciliario.

Los Orejudos Catucci y Riggi rápidamente rechazaron el pedido muy bien fundado por la defensa, con argumentos inhumanos como los siguientes:

•  Se observa que la denegación de la forma de cumplimiento de pena fue sustentada en el debido resguardo de la relación materno filial de la enjuiciada y en particular en el resguardo de la protección del bebé según las actuales circunstancias.

• se desprende que al presente ni la salud del niño ni la de su madre están en riesgo.

• en la unidad penitenciaria en la que Fernández se encuentra alojada, “…el Servicio Penitenciario cuenta con sectores de plantas para madres alojadas con hijos, a los que se les brinda satisfactoriamente todos los cuidados permanentes que requiere el menor... Y la consecuente resolución aquí recurrida resguarda... “irrenunciables imperativos humanitarios”.

• Es entonces que nada obsta a que el niño permanezca con la madre, si ésta así lo decide, en el establecimiento en que se aloja -tal y como viene ocurriendo hasta la fecha, desde el 21 de diciembre ppdo.-, dado que no sólo cuenta con la edad requerida para ello, sino que además no existe constancia alguna que en el caso la actual estancia del menor en la unidad penitenciaria haya perjudicado su salud física o psíquica, atendiendo a los pocos meses del menor.

Si bien Ángela Ledesma no pudo imponer su posición como mayoría, dejó a salvo su opinión en una disidencia impecable, que puso en evidencia el impresentable voto de la parejita de Orejudos 2011. Entre otras cuestiones, dijo:

• La ley... resulta clara respecto a la concesión del arresto domiciliario a la madre de un menor de cinco años.

• ... debe primar el interés superior del niño conforme lo prevé el Artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, como eje interpretativo cuando se presenta un conflicto de este tipo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “La consideración rectora del interés superior del niño que establece la Convención sobre los Derechos del Niño, lejos de erigirse en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente, a la Corte cuando procede a la hermenéutica de los textos constitucionales” (Fallos 324:975).

• En consecuencia, nada más lejano al sentido de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño, creer que el interés superior del niño debe meramente “inspirar” las decisiones de las autoridades. No, el principio del interés superior del niño lo que dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades”.

• Estos principios y precedentes fueron desoídos por el Tribunal cuando parece claro que la norma antes citada busca evitar que la madre sea separada de su hijo.

• ... resulta suficiente para conceder el instituto bajo examen, no puedo dejar de mencionar que la recurrente es la madre biológica que amamanta a su hijo, circunstancia vital para el crecimiento del menor. Sin embargo, llama poderosamente la atención que el Tribunal valore que Fernández se haya casado con otra mujer, lo que garantizaría la presencia de dos madres en el hogar.

• La visión expuesta en la decisión impugnada, parece traslucir que la relación y vínculo de la madre (o padre) con los hijos puede llegar a variar si los progenitores son del mismo género.

• ... tal como señala el amicus curiae (Procuración Penitenciaria), el contexto de nuestras cárceles no es el más adecuado para un niño en sus primeros momentos de la vida, menos aún que durante la lactancia permanezca allí.

• A ello se suma que la Unidad Penitenciaria en cuestión no cuenta con guardia de pediatría activa durante las 24hs y los pedidos de consultas médicas son tramitados con días de demora. Allí se concluye que ese pabellón es prácticamente igual a los comunes de detención. Circunstancias que no solo atentan contra la condición primordial del interés superior del niño, sino también contra el Art. 3.3 de la CDN, en lo que hace a su protección en materia de sanidad.

• ... no podemos dejar de apreciar la influencia que el hábitat provoca en el estado anímico de las personas, en este caso de la madre, el que puede ser transmitido al menor dada la mimetización que en las primeras etapas de su vida tiene el ser humano con su progenitora.

• Por último, quiero dejar en claro que el arresto domiciliario es una modalidad de cumplimiento de pena y no un sinónimo de impunidad. Tal vez, cuando se comprenda esa circunstancia se evitarán decisiones como la recurrida en donde se citan principios y reglas de jerarquía constitucional de manera contraria al fin que se pretende tutelar.

• En consecuencia conforme lo previsto por la Convención sobre los Derecho del Niño, Arts. 3.1., 3.3, 9.1 y cttes. (Art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional), Art. 10 del Código Penal y Art. 32 inc. F) de la ley 24.660, reformada por Ley 26472, y por estricta aplicación del principio pro homine, es que propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casación deducido y disponer el cumplimiento de la pena de prisión de Ana María Fernández en detención domiciliaria.

Creo que no hay más que agregar, los votos hablan por sí mismo...

Catuch & Riyi S.A. no quieren ni a los niños by ABovino