"OBSERVATORIO" DE RESOLUCIONES JUDICIALES 010

ORDALÍAS, DOSMILÉSIMA TEMPORADA

Por Maxi Flammá

“Las prácticas judiciales —la manera en que, entre los hombres, se arbitran los

daños y las responsabilidades, el modo en que, en la historia de Occidente, se

concibió y definió la manera en que podían ser juzgados los hombres en función

de los errores que habían cometido, la manera en que se impone a

determinados individuos la reparación de algunas de sus acciones y el castigo

de otras, todas esas reglas o, si se quiere, todas esas prácticas regulares

modificadas sin cesar a lo largo de la historia— creo que son algunas de las

formas empleadas por nuestra sociedad para definir tipos de subjetividad,

formas de saber y, en consecuencia, relaciones entre el hombre y la verdad que merecen ser estudiadas.

Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas.

I. Introducción

Un reciente pronunciamiento de la Sala B de la Cámara en lo Criminal de Viedma (18/05/2009), hizo lugar a una acción de amparo promovida por los padres de una niña de 12 años de edad (al momento de la concepción), con la finalidad de que se ordene al Hospital Artémides Zatti, a través de su Director, arbitre los medios necesarios para producir la interrupción del embarazo de su hija, producto de una violación cometida por un hombre de 63 años, pareja de su abuela.

El fallo arribó a un resultado favorable a lo peticionado, teniendo en cuenta una interpretación amplia de los requisitos contemplados en el art. 86 del Código Penal. Entre ellos el de “salud”, que como define la Organización Mundial en esa materia, es el completo de bienestar físico, mental, espiritual, emocional y social ["A los fines de este diagnóstico debe considerarse a la salud como “un completo bienestar físico, psíquico y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”] OMS Doc. Básico 42 - ED 1999, pág. 1.

Antecedente saludable, a nuestro juicio.

Lo que hoy nos interesa comentar es el voto disidente, en este caso a cargo del Dr. Francisco Cerdera, y más allá de que estemos o no de acuerdo con su rechazo a autorizar en el citado caso la realización de un aborto, desentrañar lo que a nuestro entender, es una alarmante lógica, presente en su razonamiento.

Y por qué no también, invitarlos a pensar y exponer ¿Qué recomendación le darían a un cliente médico, frente a estas circunstancias?

II. Haz lo que quieras, pero no te equivoques

El magistrado centra su voto en dos puntos primordiales, uno la innecesariedad de la autorización judicial previa, para la realización de este tipo de prácticas médicas, otro, a entender que en el caso (para él y en forma contraria a lo concluido por sus colegas) no se dan los extremos exigidos por la norma para su realización. Vaya contradicción.

Lo que a primera vista puede representar un razonamiento digno de reconocimiento, esto es, dado el caso lo médicos están autorizados sin intervención judicial previa a realizar esta práctica, cobra una virtualidad perversa a la luz de la solución propuesta por el mismo magistrado para el tema de fondo.

Este rechazo de las formas (acción de amparo), bajo la excusa de una aparente autonomía profesional en la determinación de las circunstancias que habilitan la realización de esta práctica médica en forma no punible, lleva en el fondo el germen de una dialéctica cuyos principios, sino idénticos, se parecen mucho a los que inspiraban las Ordalías.

Como adelantamos, no es nuestra intención discutir si en el caso se daban o no los extremos que la norma exige para considerar un aborto como un hecho no punible. No son los hechos y su correlato con la norma lo que aquí pretendemos observar, sino antes, exponer lo que en sustancia representa el discurso emitido por el magistrado.

Pero vallamos a sus dichos:

Primer punto:

“A partir de estas circunstancias, y conforme lo señalara, no puedo dejar de referirme a la obligación de actuación inmediata que tienen a su cargo los profesionales médicos, quienes deben dar respuesta en tiempo propio a quien solicita el servicio a fin de proteger su salud, o su vida.

En este sentido se ha dicho: "En los supuestos de abortos impunes regulados por el art. 86 del Cód. Penal no es necesario peticionar una autorización judicial para realizar la práctica médica tendiente a interrumpir la gestación en tanto, no hay en la citada norma ningún vacío que permita inferir que un juez pueda autorizar o prohibir la conducta descripta. (Del voto del doctor Genoud)" (SCJBuenosAires, "C. P. d. P., A. K.", 27/06/2005, LLBA 2005 (diciembre), 1332, con nota de Rubén E. Figari - LA LEY, 2005-D, 665, con nota de Andrés Gil Domínguez - LLBA, 2005-629, con nota de Justina M. Díaz; Elian Pregno ; "P., Fátima V", 05/05/2004, LLBA, 2004- 946, con nota de Rodolfo Guillermo Jáuregui).

En efecto es así, ya que no se puede extraer en modo alguno que el inc. 1 del art. 86 del C.P. demande autorización judicial. Es lógico que así sea ya que la dependencia de la autorización insume un tiempo precioso toda vez que se está ante la disyuntiva de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre por lo que la respuesta de la justicia podría llegar tarde.

En el precedente aludido se agregó: "...los únicos protagonistas de este acto médico, tanto en los períodos previos o iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla y actuarla, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado, que es el único dotado del bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar, con la debida justeza si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopción de la práctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo. Si alguna duda se tiene habrá de acudirse a la consulta médica o la junta con otros profesionales del arte de curar y el Comité de Bioética pero nunca al Juez" (del voto del Dr. Roncoroni).

Continúa señalando el magistrado "..¿A guisa de qué ha de intervenir el Juez?. ¿Acaso estará llamado a jugar el rol de censor, supervisor médico o perito médico de los médicos?. No parece que esto entre en el campo de conocimiento de los jueces. La "prudentia" que integra la voz con que se suele denominar a la ciencia del derecho (jurisprudencia) y esa regla de oro que es la razonabilidad rechazan de plano tal pensamiento".

No puede, ni debe admitirse que los médicos supediten su actuación, en casos como el presente, a la intervención judicial, sin asumir los deberes y las responsabilidades individuales y profesionales que les son propias. La intervención judicial, en este caso particular y en mi criterio, trastoca y distorsiona las funciones que normativamente les están reservadas a cada uno, judicializando una cuestión de absoluta incumbencia de la ciencia médica.

En conclusión, estimo que en el presente caso la acción de amparo intentada debió ser rechazada "in limine" ante la innecesariedad de la autorización toda vez que el art. 86 del Código Penal, tanto en su inciso primero como en el segundo no está previsto para juzgar si un acto que todavía no se ha realizado debe ser eximido de pena. El artículo supone un acto en el pasado, no consagra un derecho al aborto ex-ante, y el sistema propone un control judicial de la conducta una vez realizada la intervención punible y allí se verificará si concurren, o no, alguna de las causales de justificación que la misma norma, en el segundo párrafo prevé y que eliminará la antijuridicidad del acto llevado a cabo, toda vez que "Una de las características de la tarea judicial es que los actos se juzgan una vez cumplidos".

Segundo punto:

“…habré de exponer mi opinión en disidencia con la propuesta efectuada por los vocales. (aceptan la acción de amparo y autorizan la realización del aborto terapéutico)

Ello por considerar que en el presente caso la situación de .... no aparece prima facie comprendida en ninguna de las hipótesis de excepción del art. 86 segunda parte del Código Penal.

Luego el voto hace un raconto de los distintos informes médicos para concluir que ninguno aporta elementos contundentes que con toda certeza afirme que practicando un aborto se solucionaran los problemas psíquicos de la niña.

Y así, sigue diciendo:

“Las opiniones que fueran vertidas en la audiencia que se llevara a cabo han resultado coincidentes en que describir los síntomas y padecimientos de la menor en la actualidad: angustia, miedo, estado traumático psicológico, entre otros, aventurando alguno de los presentes, que la continuación del embarazo agravaría las condiciones psíquicas en que la niña se encontraba aunque, debe destacarse, sin ninguna motivación seria en aval de su afirmación.

Resulta absolutamente entendible que la menor presente el diagnóstico que los operadores han puesto de resalto. Ello, en mi criterio, son la consecuencia y el resultado de los lamentables hechos por los que ha pasado la menor, víctima de una violación por parte de su abuelastro (al decir de sus padres), y con la consecuencia gravosa de haber quedado embarazada. A nadie se le ocurriría suponer que la niña no ha sufrido ningún daño en su psiquis a consecuencia de los terribles hechos de los que ha sido protagonista.

Sin embargo, no encuentro sinceramente ninguna opinión seria, con rigor científico, que afirme con toda certeza que practicando el aborto que se solicita se solucionarían los padecimientos psíquicos por los que atraviesa la niña, o que la continuidad del embarazo provoque, por sí, un daño psíquico autónomo. Lamentablemente los hechos han sucedido y las secuelas de los mismos se han de manifestar en la víctima, como vemos en todos los casos de abuso, agravado en este particular por la persona de su victimario y por su situación de embarazo que la llevarán a soportar cambios corporales y asumir la inevitable maternidad. Pero los daños psíquicos sufridos que ostenta la menor no se borraran, en mi criterio, eliminando el "fruto" del aberrante hecho cometido sobre su persona.

No está en juego la vida de la menor, lo que está en discusión la vida de una persona de 12 semanas de gestación. No hay ningún elemento que indique que la menor no quiera continuar con su embarazo. Por el contrario, la psicóloga C. y, con mayor claridad expositiva, el licenciado B., han referido un estado de negación de la realidad por parte de la niña que, al decir del último de los profesionales referidos, hace difícil saber si la misma acepta o no su embarazo.”

Por último el magistrado concluye:

“En el caso de autos se pretende relativizar el derecho a la vida del nasciturus, confrontándolo con los derechos que sin dudas la menor tiene a desarrollarse plenamente en su etapa de adolescencia, etc. Pero puestos en la balanza el derecho de ambos, no encuentro en el caso particular ningún motivo de entidad tal que autorice suprimir una vida en beneficio de la otra. El derecho debe proteger tanto la vida de la madre como la de su hijo, y en los elementos valorados no se encuentra la motivación que me pudieran llevar a tomar una decisión de tanta trascendencia como lo es eliminar una vida humana. Por el contrario sostengo el derecho a la vida y estimo de aplicación el principio in dubio pro vida debiéndose arbitrar todos los medios necesarios para proteger la vida del mas indefenso, en favor del cual nadie ha hablado.

En la audiencia que se realizara, a la que se ha hecho referencia, la representación del nasciturus solo resultó simbólica, nadie asumió su defensa ya que la Asesora de Menores, representante de la persona en gestación, no realizó ninguna exposición dado su desconocimiento de los antecedentes en virtud del corto tiempo en que había sido citada. Posteriormente presentó un escrito que, en mi criterio y lamentablemente, no contiene la fundamentación y contundencia necesaria que la situación imponía. Estaba en juego, nada mas ni nada menos, que la vida de su representado, ameritaba ello la mayor claridad expositiva y la mejor motivación necesaria en su defensa.

En conclusión habré de proponer el rechazo de la acción de amparo intentada. MI VOTO.”

III. ¿Está prohibido? ¿Está permitido? ¿Cuándo? ¿Quién me ampara?

El primer punto del voto concluye como vimos que el amparo debió ser rechazado “in limine” fundado en la innecesariedad de autorización judicial previa para la realización de un aborto en el caso de verificarse las circunstancias contempladas en el inc. 1 o 2 del art. 86 del C.P.

Ahora bien, luego agrega que dicho artículo no consagra un derecho al aborto ex-ante y que el “sistema” propone un control judicial de la conducta una vez realizada el hecho punible, de modo que de esa forma se revise si concurren o no, algunas de las justificaciones que eliminará la antijuridicidad.

Una de las características de la tarea judicial -termina señalando- es que los actos se juzgan una vez cumplidos.

¿Pero si el amparo no es el remedio adecuado frente a estas circunstancias, que nos queda por hacer?

La retórica utilizada por el magistrado, como así también el acierto o veracidad de algunas de sus afirmaciones aisladamente consideradas, nos podrían confundir y hacernos creer que le asiste razón, pero en verdad hace alarde de una clara falacia inductivista.

Analicemos un poco.

Primero aclarar que el razonamiento inductivo —absolutamente legítimo por cierto— se basa en inferir, a partir de las propiedades de una muestra determinada, las propiedades de la población considerada como un todo. Así tras verificar por ejemplo que esa vaca produce leche, la otra también y la que tenía mi tío igualmente lo hacía, podemos afirmar que todas las vacas producen leche.

De lo dicho por el magistrado pueden desprenderse las siguientes premisas:

1. El médico diplomado es el único dotado del bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar, con la debida justeza si el grado de peligro para la salud o la vida justifican la adopción de determinada práctica y si no hay otro medio de evitarlo.

2. Los profesionales médicos, tienen una obligación de actuación inmediata y deben dar respuesta en tiempo propio a quien solicita el servicio a fin de proteger su salud, o su vida.

3. Por ende, no puede, ni debe admitirse que los médicos supediten su actuación, a la intervención judicial, sin asumir los deberes y las responsabilidades individuales y profesionales que les son propias.

4. La intervención judicial, trastoca y distorsiona las funciones que normativamente les están reservadas a cada uno, judicializando una cuestión de absoluta incumbencia de la ciencia médica.

5. El Juez no está llamado a jugar el rol de censor, supervisor médico o perito médico de los médicos. Esto no entra en el campo de conocimiento de los jueces.

Y una conclusión:

6. El amparo debe rechazarse “in limine” ya que aborto terapéutico es una práctica médica que los profesionales de la salud pueden decidir libremente sin previa autorización judicial.

Que los profesionales de la salud son los únicos capacitados en determinar cuándo una práctica es necesaria, no hay dudas.

Que deben llevarla a cabo en tiempo oportuno “so pena” de incurrir en responsabilidad, también. Pero la —en apariencia saludable— generalización de esta posible regla, esconde una gran diferencia entre el aborto y el resto de las prácticas médicas.

Veamos. Los médicos diariamente toman decisiones que necesariamente implican una lesión para sus pacientes. Así por ejemplo determinan la amputación de un miembro frente a una gangrena, la extirpación de parte de un órgano alcanzado por un tumor o el corte completo de un tórax para un trasplante de órganos.

Ahora bien, no obstante poder representar cualquiera de estas conductas alguna de las figura contempladas en el Capítulo II de nuestro Código Penal (Lesiones graves), a ninguno se nos ocurriría suponer que estamos frente a la comisión de un delito, ya que suponemos que el médico llevará a cabo cualquiera de estas prácticas con el fin de mejorar la salud de su paciente a partir de una situación dada, no empeorarla.

Sería lógico adherir al razonamiento esbozado y hacer de él una regla general, sino fuera por la nada sutil diferencia que el aborto, representa no solo una práctica médica, sino también un hecho específicamente tipificado en nuestro Código Penal.

Que en determinadas circunstancia expresamente contempladas en la misma norma excluya su antijuridicidad, no resta el carácter de especial disvalor que para nuestro derecho tiene esa conducta.

Generalizar entonces incluyendo la realización de un aborto dentro de las funciones terapéuticas que el conocimiento de la ciencia solo da al médico, para concluir que éste no solo puede sino que debe —al igual que frente a cualquier otro dilema medico— actuar sin condicionamientos, es el nudo de la falacia que queremos señalar.

Creemos en cambio que la amenaza que nuestro derecho penal irradia sobre los profesionales médicos, la poco clara redacción con que fue concebida la figura, la oscuridad que a nivel doctrinario y jurisprudencial envuelve al tema impidiendo ver con claridad cuáles son aquí los límites de lo punible, como así también la propia opinión disidente de este magistrado en el presente caso, hacen de la supuesta libertad de acción de los médicos una quimera.

Esta interpretación, en apariencia saludable, termina trastocando la función de la norma.

El problema que denunciamos no queda meramente en una cuestión dialéctica, sino que pretende identificar cómo a partir de ella, so pretexto de garantizar el libre ejercicio de la profesión de curar sin condicionamiento alguno, en realidad provoca un efecto inverso, caracterizado por un acorcetamiento de la conducta profesional que no logra más que generar parálisis y consecuentemente impedir su realización.

¿Estamos entonces frente a un pedido que tiene como fin que se juzgue ex-ante una conducta delictual? ¿Se está realmente pidiendo autorización para cometer un delito? Por último, ¿procede la acción de amparo?

Conforme el primer párrafo del Artículo 43 de la Constitución Nacional, toda persona puede interponer una acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Creo que en estos casos, el acto de autoridad pública que en forma actual amenaza o restringe arbitrariamente un derecho explícitamente reconocido por la Constitución Nacional, no es ni más ni menos que la vigencia de los artículos 85 y 86 del Código Penal. No la negativa del médico a realizar sin más la práctica solicitada, quien sin duda no hace más que procurar mantenerse al margen de una posible denuncia penal.

V. Ordalía

Genéricamente las Ordalías o “juicios de Dios” —que tuvieron su apogeo en la Edad Media— eran procedimientos de origen mágico utilizados para la determinar la culpabilidad o inocencia de un acusado, basados en la realización de una prueba. No una que guardara relación y permitiera lógicamente determinar la certeza o no del acaecimiento del hecho ilícito y la responsabilidad del imputado, sino una prueba que permitiera que el Dios invocado se manifieste en uno u otro sentido.

Su lógica consistía en enfrentar al acusado a una prueba física (introducir un miembro en agua hirviendo, arrojarlo atado de pies y manos a un río, obligarlo a asir un hierro candente, caminar sobre las llamas etc., etc.) y dejar que el dios de turno “hable”, se “manifieste”, salvando o no al acusado del daño físico o la muerte en la medida que lo juzgue o no como culpable.

Algunas pruebas llegaban al absurdo de considerar inocente a aquel que perecía, por ejemplo ahogado al ser arrojado atado al agua, y culpable a aquel que flotaba, sobre la base de que el ahogado era bien recibido por el Dios del Río y, en cambio, quien flotaba era rechazado por su condición de culpable. Al cual también, vale decir, se lo mataba luego por ser culpable.

La lógica desarrollada en el voto analizado, aunque en apariencia despojada de la variable mágica o religiosa, obliga a los médicos y a la mujer que presta su consentimiento a asir un hierro al rojo vivo, sostenerlo por determinado tiempo, y luego presentar sus manos para la evaluación de quienes, no obstante nada tiene que opinar sobre la concurrencia o no de las circunstancias exculpantes (según se desprende de la primer parte del voto), van a determinar si hay o no quemaduras, es decir, si estamos o no frente a un delito.

¿Qué medico va a asumir sin más el riesgo de ser penado con prisión de 3 a 10 años, o la pérdida de su habilitación para el ejercicio de la medicina?

Creemos que las afirmaciones del magistrado tienen en el fondo como resultado (deseado o no), mantener el terror, haciendo permanecer latente la posibilidad de ser penado, ya por ser culpable del daño a la salud por la omisión de no realizar la práctica cuando ésta correspondía, ya por realizarla cuando no concurrían las circunstancias que lo autorizaban.

Por último creo que no debemos dejar pasar esa aparente ofensa a la “actividad judicial” que encontramos en el final de voto, al rechazar una participación ex-ante, esa caracterización como desvirtuante de la función judicial de la solicitud promovida, y la consagración de dicha actividad a la exclusiva tarea de intervenir sobre los actos una vez cumplidos.

Como lo señala Foucault en la obra citada en el epígrafe del presente, aunque los métodos empleados en la Edad Media para establecer quien tenía razón nos puedan parecer bárbaros, arcaicos e irracionales, y nos sorprenda comprobar que fue necesario esperar hasta el siglo XII para que se llegase, a través del procedimiento de la indagación, a un sistema racional de establecimiento de la verdad, no creemos que el procedimiento de indagación sea simplemente el resultado de una especie de progreso de la racionalidad.

No fue racionalizando los procedimientos judiciales que se llegó a él, dice el autor, sino que fue toda una transformación política, la que hizo no sólo posible sino además necesaria la utilización de este procedimiento en el dominio judicial. La indagación en la Europa medieval es sobre todo un proceso de gobierno, una técnica de administración, una modalidad de gestión, en otras palabras, es una determinada manera de ejercer el poder.

¿Habrá quizá en este caso una pérdida de poder por parte de los jueces si admiten ser ellos también quienes deben compartir la responsabilidad en la toma de una decisión de estas características?

Nos engañaríamos si viésemos en la indagación el resultado natural de una razón que actúa sobre sí misma, se elabora, hace sus propios progresos; o bien si viésemos en ella el efecto de un conocimiento, de un sujeto de conocimiento elaborándose. Sólo el análisis de los juegos de fuerza política de las relaciones de poder puede explicar las razones del surgimiento de la indagación. Agrega el calvo.

Claro que indagar, inquirir, averiguar supone siempre la existencia de un hecho ya acaecido, pero cabría preguntarnos cuánto de racional tiene este método en casos como el presente, más allá de la opinión que personalmente tengamos sobre la punición del aborto.

Quizá antes de priorizar seguir conservando las formas que permiten el ejercicio del poder jurisdiccional, los jueces deba ponerse al servicio de la comunidad, para que todos, los nacidos y los por nacer, tengamos una vida mejor.