1. La descripción de la justicia penal
El caso de la joven
Micaela García sigue generando
declaraciones de todo tipo. En esta oportunidad es el ministro de justicia el
que opina. En una entrevista que le realizó el diario “El Día” el ministro
declaró lo siguiente:
Los
jueces deben estar muy conscientes de los informes técnicos del personal
penitenciario y de la opinión del fiscal. Y si de todos modos van a apartarse
de esos pronunciamientos, lo tienen que hacer con fundamentos y con elementos objetivos.
...
Durante
años hubo presión sobre los jueces para que vieran a los victimarios como
víctimas. El enfoque se puso en la persona que cometía los delitos. Pero ahora
(los magistrados) no deben actuar por motivos ideológicos o dogmáticos.
O por leer la teoría de un autor. Tienen que analizar el caso concreto y
determinar qué impacto tiene en las víctimas y en la sociedad en su conjunto.
Interesante la
propuesta del ministro. Le otorga a los peritajes y al dictamen fiscal un valor
“objetivo”, y a la decisión del juez que otorga la libertad anticipada o
condicional una carácter “ideológico” o “dogmático”. Ello parece suceder cuando
los primeros aconsejan la continuación del encierro y el juez ordena la
libertad.
El fiscal
representa el interés estatal en la persecución penal, razón por la cual sus
dictámenes no tienen “objetividad”, ni deben tenerla. En cuanto a los informes
del servicio penitenciario, su confiabilidad es más que dudosa. En las mejores
condiciones posibles de realización, los informes que pretenden predecir
comportamiento humano —especialmente comportamiento violento— son muy poco
veraces. Además, jurídicamente no vinculan al juez.
Lo más interesante,
sin embargo, son los calificativos que hace sobre informes periciales, dictámenes
fiscales y decisiones judiciales. ¿Cuál será el concepto de “ideología” que
tiene el ministro Germán Garavano?
¿Por qué asigna “objetividad” a los informes penitenciarios y a los dictámenes
del fiscal, y carácter “ideológico” a la decisión del juez? Jamás funda esas
afirmaciones. Es así porque él dice que es así, y no por alguna buena razón. Los
jueces se apartan de esas opiniones “objetivas”, además, porque leen la “teoría
de un autor” que no se menciona, pero que con certeza alude a Zaffaroni.
II. La obsesión del
ministro con las ideas de Zaffaroni,
por otra parte, lo llevan a realizar una descripción completamente ajena a la
realidad del poder judicial y su actuación.
En primer lugar,
calificar a nuestro poder judicial de “garantista” o “abolicionista” resulta delirante.
Como ejemplo podemos ver la altísima tasa de personas detenidas sin condena,
consecuencia directa de decisiones de los jueces.
Más allá de ello,
se asume sin prueba en contrario que el responsable de las decisiones que le
disgustan al ministro es Zaffaroni,
como si las garantías constitucionales y el desprestigio de la justicia penal
fueran consecuencias directas de su pluma.
2. El “derecho penal del victimario”
Una de las grandes
críticas que se repiten por todos lados es la de la desatención de la víctima. En
este sentido, el ministro Garavano
dijo:
Durante años hubo presión sobre los jueces para que vieran a los
victimarios como víctimas. Ahora tienen que analizar el caso concreto y
determinar qué impacto tiene en las víctimas y en la sociedad en su conjunto.
La expresión “hubo
presión”, en sí misma, es muy extraña. ¿Quiénes hicieron esa presión? ¿Los
garanto-abolicionista-zaffaroniano-kirchneristas? ¿Será esto también parte de
la “pesada herencia”... ? Tampoco lo deja en claro.
Se cuestiona lo que
se denomina “ver al victimario como víctima”, y concentrarse en el victimario.
Esta crítica, realmente, no se comprende —la de concentrarse en el victimario—.
El derecho penal atiende al victimario porque es un derecho represivo, no es un
sistema de derecho de daños. En ese contexto, la aplicación del derecho penal debe,
necesariamente, concentrarse en el victimario, que es a quien se impone la
“solución” típica del derecho penal: la pena.
El derecho penal
que conocemos, por otra parte, desplazó a la víctima desde su origen —en el
derecho inquisitivo de la Iglesia—. Si bien actualmente muchos reclamamos que
en el proceso penal se tengan en cuenta los derechos e intereses de la víctima,
es la persecución penal pública
la que produce su relegación. Además, de todos los jueces que afectan la vida
de quien es sometido a la justicia penal, es el juez de ejecución,
precisamente, quien debe una especial atención a la persona del condenado, por
la particularidad de su función.
No estamos de acuerdo
con el desplazamiento de la víctima de la justicia penal, pero es el carácter
represivo del derecho penal fundado en la persecución penal pública el que la
aparta del conflicto. Es decir que cuanto más represivo sea el derecho penal, más
será desplazada la víctima. La justicia penal represiva que tanto se propone
endurecer podrá ser “maquillada” con cierta atención a la víctima, pero en
realidad no protege sus derechos e intereses, solo la utiliza para
relegitimarse en su calidad de administradora del castigo. En este contexto, el
derecho internacional de los derechos humanos —que tanto desprecian muchos
partidarios del endurecimiento del derecho penal represivo— ha sido la rama del
derecho que, quizá, haya influido en mayor medida para proteger los derechos
sustantivos de la víctima en la justicia penal.
En conclusión, la
justicia penal debe concentrar su atención en el victimario pues su aplicación
tiene por objeto, precisamente, restringir los derechos de las personas
acusadas y condenadas. Cuanto el modelo de justicia es estrictamente represivo,
además, mayor será el desplazamiento real de la víctima, de sus derechos e
intereses.
3. Los femicidios y las agresiones sexuales
I. La circunstancia
que más llama la atención en el debate que ha generado la muerte de la joven
uruguayense consiste, a nuestro juicio, en la absoluta falta de atención de las cuestiones de género en la justicia penal —excluyendo el reclamo de las
feministas—.
No es casual que
estos delitos de violencia homicida o sexual hacia las mujeres sean tan poco
perseguidos penalmente. Tanto en los femicidios como en las agresiones sexuales
la justicia penal es la que garantiza impunidad a los hombres violentos. En
ambos tipos de delitos, además, la estrategia consiste en responsabilizar a la
víctima, generando un proceso de revictimización por parte de la justicia
penal.
Este maltrato que
sufrirán las víctimas hace que las agresiones sexuales sean unos de los delitos
menos denunciados. Como indica Inés Hercovich,
solo el 10 % de las víctimas realizan la denuncia. El 45 % no denuncia porque
el hecho fue cometido por un familiar o un conocido, y el otro 45 % porque la
justicia penal no le cree a las víctimas
En el caso de los
femicidios, sucede algo similar. Veamos el voto de un juez (en disidencia) en
un caso de homicidio:
“La infidelidad, en sí, la revelación cuidadosa y
comprensiva de esa infidelidad, no constituye circunstancia extraordinaria
de atenuación, pero cuando esa inconducta se transmite al marido
engañado de una manera tan brutal como agresiva, ya
no es sólo infidelidad, es un verdadero ataque, idóneo
para generar respuestas como la de T.E. tal como lo han dicho médicos y psicólogas
en el debate. (…) Revelar
la infidelidad de la manera en que se hizo, no guarda mucha
diferencia con encontrar a la esposa o al marido en adulterio: sorpresa, brutalidad, todo un mundo se
derrumba súbitamente, sin dar tiempo a elaborar y aceptarlo (o por lo menos
sufrir pasivamente) esta situación inesperada” (destacado agregado).
La “respuesta” del imputado
había sido la de matar a su cónyuge de 20 puñaladas con un cuchillo
tramontina, porque la mujer le dijo que tenía un amante. En el voto no se
mencionó, además, el hecho de que la mujer ya había expresado su voluntad de
separarse con anterioridad. Nótese el uso para nada inocente del lenguaje.
Tener un amante es un “ataque” “brutal” y “agresivo” de la
mujer hacia el hombre. Matar a su mujer de 20 puñaladas es solo una “respuesta”.
Veamos ahora el
voto de los jueces de un tribunal oral en un caso de abuso sexual reiterado
contra dos niñas de 13 y 15 años ocurrido a mediados de 2013:
La doctrina ha advertido siempre la
necesidad de la suma cautela con que deben analizarse las circunstancias
en que este tipo de actos se produce. Así, dice Ernesto Ure con indiscutible elegancia que
“no hay delito cuando el acto acaece merced a los esfuerzos del hombre,
dirigidos a despertar el instinto y a vencer la oscilante resistencia,
pues más que devastar una plaza sitiada, es apoderarse de una plaza rendida”.
El concepto se refiere a aquellos casos en que la mujer por un acto voluntario termina
por consentir los deseos del sujeto activo, aunque haya sido éste el que
provocó ese consentimiento por una conducta que pudo haber comenzado con la apariencia
de fuerza, pero en el que la fuerza deja de ser un factor decisivo, y es
reemplazada por el instinto sexual (de la sentencia del Tribunal Oral Nº 23 de
la Capital Federal. Jueces Luis M. Rizzi,
Javier Anzoátegui y
Marcela Rodríguez, destacado
agregado).
“Suma cautela” para
condenar. “Despertar el instinto” porque la mujer es como un animalito.
“Esfuerzo” en vez de violencia. “Oscilante resistencia” porque en el fondo toda
mujer desea ser violada. La mujer “termina por consentir los deseos” del
hombre, pues ella sigue su instinto pero él solo tiene “deseos”. El acto
comenzó con una “apariencia de fuerza”. Moraleja:
forzala y hacelo bien que después les termina gustando.
Estos dos ejemplos
señalan cuestiones que exigen reflexión urgente. Inés Hercovich, además, hablando de la última reforma a los
delitos de agresión sexual en el Código Penal, ha señalado otras urgencias:
La tarea consistió en reemplazar conceptos propios del tipo
de subordinación que afectaba a las mujeres en los tiempos en que se dictó el
código. El nuevo vocabulario refleja la influencia de las luchas feministas por
los derechos humanos y de disciplinas como la psicología y la sociología. A la
descripción de conductas objetivas se agregaron intenciones del victimario y
efectos emocionales sobre las víctimas, aspectos sujetos a interpretaciones
altamente subjetivas. Este hecho sumado a las penas más altas que implica la
reforma hará más difícil aún que se condene a un violador. Debería haberse concentrado el esfuerzo en reformar el código procesal
que permite convertir a la víctima en culpable: las propias feministas
dicen del proceso judicial, con justicia aunque no con propiedad, que es una
segunda violación (Inés Hercovich,
Violencia sobre el cuerpo de las mujeres,
nota al pie nº 2, destacado agregado).
Debemos analizar,
entonces, las prácticas de nuestra justicia penal que sigue aplicando conceptos
tan machistas como medievales, justificando la violencia homicida o sexual.
También debemos analizar el procedimiento penal para revisar los mecanismos que
toleran o fomentan estas prácticas.
Sin embargo, la
mayoría de las indignadas opiniones por la muerte de Micaela García se concentran en otras cuestiones
y dejan de lado lo importante: la recurrencia de pautas culturales y prácticas
judiciales claramente sexistas que generan, fomentan o toleran la subsistencia de
la violencia sobre el cuerpo de las mujeres.
