¿EN NOMBRE DE MICAELA GARCÍA? (2)

1. La descripción de la justicia penal

El caso de la joven Micaela García sigue generando declaraciones de todo tipo. En esta oportunidad es el ministro de justicia el que opina. En una entrevista que le realizó el diario “El Día”  el ministro declaró lo siguiente:

Los jueces deben estar muy conscientes de los informes técnicos del personal penitenciario y de la opinión del fiscal. Y si de todos modos van a apartarse de esos pronunciamientos, lo tienen que hacer con fundamentos y con elementos objetivos.

...

Durante años hubo presión sobre los jueces para que vieran a los victimarios como víctimas. El enfoque se puso en la persona que cometía los delitos. Pero ahora (los magistrados) no deben actuar por motivos ideológicos o dogmáticos. O por leer la teoría de un autor. Tienen que analizar el caso concreto y determinar qué impacto tiene en las víctimas y en la sociedad en su conjunto.

Interesante la propuesta del ministro. Le otorga a los peritajes y al dictamen fiscal un valor “objetivo”, y a la decisión del juez que otorga la libertad anticipada o condicional una carácter “ideológico” o “dogmático”. Ello parece suceder cuando los primeros aconsejan la continuación del encierro y el juez ordena la libertad.

El fiscal representa el interés estatal en la persecución penal, razón por la cual sus dictámenes no tienen “objetividad”, ni deben tenerla. En cuanto a los informes del servicio penitenciario, su confiabilidad es más que dudosa. En las mejores condiciones posibles de realización, los informes que pretenden predecir comportamiento humano —especialmente comportamiento violento— son muy poco veraces. Además, jurídicamente no vinculan al juez.

Lo más interesante, sin embargo, son los calificativos que hace sobre informes periciales, dictámenes fiscales y decisiones judiciales. ¿Cuál será el concepto de “ideología” que tiene el ministro Germán Garavano? ¿Por qué asigna “objetividad” a los informes penitenciarios y a los dictámenes del fiscal, y carácter “ideológico” a la decisión del juez? Jamás funda esas afirmaciones. Es así porque él dice que es así, y no por alguna buena razón. Los jueces se apartan de esas opiniones “objetivas”, además, porque leen la “teoría de un autor” que no se menciona, pero que con certeza alude a Zaffaroni.

II. La obsesión del ministro con las ideas de Zaffaroni, por otra parte, lo llevan a realizar una descripción completamente ajena a la realidad del poder judicial y su actuación.

En primer lugar, calificar a nuestro poder judicial de “garantista” o “abolicionista” resulta delirante. Como ejemplo podemos ver la altísima tasa de personas detenidas sin condena, consecuencia directa de decisiones de los jueces.

Más allá de ello, se asume sin prueba en contrario que el responsable de las decisiones que le disgustan al ministro es Zaffaroni, como si las garantías constitucionales y el desprestigio de la justicia penal fueran consecuencias directas de su pluma.

2. El “derecho penal del victimario”

Una de las grandes críticas que se repiten por todos lados es la de la desatención de la víctima. En este sentido, el ministro Garavano dijo:

Durante años hubo presión sobre los jueces para que vieran a los victimarios como víctimas. Ahora tienen que analizar el caso concreto y determinar qué impacto tiene en las víctimas y en la sociedad en su conjunto.

La expresión “hubo presión”, en sí misma, es muy extraña. ¿Quiénes hicieron esa presión? ¿Los garanto-abolicionista-zaffaroniano-kirchneristas? ¿Será esto también parte de la “pesada herencia”... ? Tampoco lo deja en claro.

Se cuestiona lo que se denomina “ver al victimario como víctima”, y concentrarse en el victimario. Esta crítica, realmente, no se comprende —la de concentrarse en el victimario—. El derecho penal atiende al victimario porque es un derecho represivo, no es un sistema de derecho de daños. En ese contexto, la aplicación del derecho penal debe, necesariamente, concentrarse en el victimario, que es a quien se impone la “solución” típica del derecho penal: la pena.

El derecho penal que conocemos, por otra parte, desplazó a la víctima desde su origen —en el derecho inquisitivo de la Iglesia—. Si bien actualmente muchos reclamamos que en el proceso penal se tengan en cuenta los derechos e intereses de la víctima, es la persecución penal pública la que produce su relegación. Además, de todos los jueces que afectan la vida de quien es sometido a la justicia penal, es el juez de ejecución, precisamente, quien debe una especial atención a la persona del condenado, por la particularidad de su función.

No estamos de acuerdo con el desplazamiento de la víctima de la justicia penal, pero es el carácter represivo del derecho penal fundado en la persecución penal pública el que la aparta del conflicto. Es decir que cuanto más represivo sea el derecho penal, más será desplazada la víctima. La justicia penal represiva que tanto se propone endurecer podrá ser “maquillada” con cierta atención a la víctima, pero en realidad no protege sus derechos e intereses, solo la utiliza para relegitimarse en su calidad de administradora del castigo. En este contexto, el derecho internacional de los derechos humanos —que tanto desprecian muchos partidarios del endurecimiento del derecho penal represivo— ha sido la rama del derecho que, quizá, haya influido en mayor medida para proteger los derechos sustantivos de la víctima en la justicia penal.

En conclusión, la justicia penal debe concentrar su atención en el victimario pues su aplicación tiene por objeto, precisamente, restringir los derechos de las personas acusadas y condenadas. Cuanto el modelo de justicia es estrictamente represivo, además, mayor será el desplazamiento real de la víctima, de sus derechos e intereses.

3. Los femicidios y las agresiones sexuales

I. La circunstancia que más llama la atención en el debate que ha generado la muerte de la joven uruguayense consiste, a nuestro juicio, en la absoluta falta de atención de las cuestiones de género en la justicia penal —excluyendo el reclamo de las feministas—.

No es casual que estos delitos de violencia homicida o sexual hacia las mujeres sean tan poco perseguidos penalmente. Tanto en los femicidios como en las agresiones sexuales la justicia penal es la que garantiza impunidad a los hombres violentos. En ambos tipos de delitos, además, la estrategia consiste en responsabilizar a la víctima, generando un proceso de revictimización por parte de la justicia penal.

Este maltrato que sufrirán las víctimas hace que las agresiones sexuales sean unos de los delitos menos denunciados. Como indica Inés Hercovich, solo el 10 % de las víctimas realizan la denuncia. El 45 % no denuncia porque el hecho fue cometido por un familiar o un conocido, y el otro 45 % porque la justicia penal no le cree a las víctimas 

En el caso de los femicidios, sucede algo similar. Veamos el voto de un juez (en disidencia) en un caso de homicidio:

“La infidelidad, en sí, la revelación cuidadosa y comprensiva de esa infidelidad, no constituye circunstancia extraordinaria de atenuación, pero cuando esa inconducta se transmite al marido engañado de una manera tan brutal como agresiva, ya no es sólo infidelidad, es un verdadero ataque, idóneo para generar respuestas como la de T.E. tal como lo han dicho médicos y psicólogas en el debate. (…) Revelar la infidelidad de la manera en que se hizo, no guarda mucha diferencia con encontrar a la esposa o al marido en adulterio: sorpresa, brutalidad, todo un mundo se derrumba súbitamente, sin dar tiempo a elaborar y aceptarlo (o por lo menos sufrir pasivamente) esta situación inesperada” (destacado agregado). 

La “respuesta” del imputado había sido la de matar a su cónyuge de 20 puñaladas con un cuchillo tramontina, porque la mujer le dijo que tenía un amante. En el voto no se mencionó, además, el hecho de que la mujer ya había expresado su voluntad de separarse con anterioridad. Nótese el uso para nada inocente del lenguaje. Tener un amante es un “ataque” “brutal” y “agresivo” de la mujer hacia el hombre. Matar a su mujer de 20 puñaladas es solo una “respuesta”.

Veamos ahora el voto de los jueces de un tribunal oral en un caso de abuso sexual reiterado contra dos niñas de 13 y 15 años ocurrido a mediados de 2013:

La doctrina ha advertido siempre la necesidad de la suma cautela con que deben analizarse las circunstancias en que este tipo de actos se produce. Así, dice Ernesto Ure con indiscutible elegancia que “no hay delito cuando el acto acaece merced a los esfuerzos del hombre, dirigidos a despertar el instinto y a vencer la oscilante resistencia, pues más que devastar una plaza sitiada, es apoderarse de una plaza rendida”. El concepto se refiere a aquellos casos en que la mujer por un acto voluntario termina por consentir los deseos del sujeto activo, aunque haya sido éste el que provocó ese consentimiento por una conducta que pudo haber comenzado con la apariencia de fuerza, pero en el que la fuerza deja de ser un factor decisivo, y es reemplazada por el instinto sexual (de la sentencia del Tribunal Oral Nº 23 de la Capital Federal. Jueces Luis M. Rizzi, Javier Anzoátegui y Marcela Rodríguez, destacado agregado). 

“Suma cautela” para condenar. “Despertar el instinto” porque la mujer es como un animalito. “Esfuerzo” en vez de violencia. “Oscilante resistencia” porque en el fondo toda mujer desea ser violada. La mujer “termina por consentir los deseos” del hombre, pues ella sigue su instinto pero él solo tiene “deseos”. El acto comenzó con una “apariencia de fuerza”. Moraleja: forzala y hacelo bien que después les termina gustando.

Estos dos ejemplos señalan cuestiones que exigen reflexión urgente. Inés Hercovich, además, hablando de la última reforma a los delitos de agresión sexual en el Código Penal, ha señalado otras urgencias:

La tarea consistió en reemplazar conceptos propios del tipo de subordinación que afectaba a las mujeres en los tiempos en que se dictó el código. El nuevo vocabulario refleja la influencia de las luchas feministas por los derechos humanos y de disciplinas como la psicología y la sociología. A la descripción de conductas objetivas se agregaron intenciones del victimario y efectos emocionales sobre las víctimas, aspectos sujetos a interpretaciones altamente subjetivas. Este hecho sumado a las penas más altas que implica la reforma hará más difícil aún que se condene a un violador. Debería haberse concentrado el esfuerzo en reformar el código procesal que permite convertir a la víctima en culpable: las propias feministas dicen del proceso judicial, con justicia aunque no con propiedad, que es una segunda violación (Inés Hercovich, Violencia sobre el cuerpo de las mujeres, nota al pie nº 2, destacado agregado).

Debemos analizar, entonces, las prácticas de nuestra justicia penal que sigue aplicando conceptos tan machistas como medievales, justificando la violencia homicida o sexual. También debemos analizar el procedimiento penal para revisar los mecanismos que toleran o fomentan estas prácticas.

Sin embargo, la mayoría de las indignadas opiniones por la muerte de Micaela García se concentran en otras cuestiones y dejan de lado lo importante: la recurrencia de pautas culturales y prácticas judiciales claramente sexistas que generan, fomentan o toleran la subsistencia de la violencia sobre el cuerpo de las mujeres.