PENA DE SOSPECHA: EL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO

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El encarcelamiento preventivo es algo que, si no existiera, no habría que inventarlo. ¿Por qué? Porque elimina todo el sistema de garantías que nos debería proteger de la persecución penal, sea ésta arbitraria o no. Va en contra de todos los principios del derecho penal. Aún así, hasta el día de hoy, su uso y abuso afecta los derechos más elementales de muchas personas sometidas a persecución penal.

Pensemos por un momento en principios tales como el in dubio pro reo. En su versión más reducida, opera al momento de la sentencia, e impone el deber de alcanzar la certeza de la culpabilidad del acusado para poder imponerle una pena. Así se lo define en un fallo —no importa cuál—:

Como una consecuencia necesaria del principio de inocencia, cuando no se llega a destruir esa presunción por la prueba rendida en la causa y con el grado de certeza necesaria, surge la regla o principio procesal, que es el in dubio pro reo, es decir, cuando haya duda sobre la culpabilidad del imputado, no puede estarse por la condena del mismo y deberá absolverse. En conclusión, si bien en la causa existen probanzas que pudieran indicar alguna responsabilidad del encartado hay otras circunstancias que le quitan entidad y aptitud a éstas para generar el grado de certeza necesaria para la condena, generándose con ello un estado de duda insuperable, por lo cual corresponde la absolución del acusado.

En nuestras clases enseñamos que no es posible imponer ninguna sanción penal si no destruimos el estado jurídico de inocencia del acusado demostrando en un juicio con las debidas garantías la certeza de su culpabilidad mediante una resolución que logra adquirir firmeza. Sin embargo, ésta es una afirmación hipócrita. La justicia penal impone penas privativas de libertad cotidianamente sin haber alcanzado certeza alguna. ¿De qué manera? Deteniendo preventivamente al imputado por tiempo indeterminado muchísimo antes de haber obtenido sentencia condenatoria firme.  Así es como opera el encarcelamiento preventivo.

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Por exigencias del principio de inocencia y del principio in dubio pro reo, no es posible imponer una pena sin sentencia condenatoria firme en la que se establezca con certeza la responsabilidad penal del acusado. La sentencia condenatoria firme, por su parte, solo puede obtenerse luego de un juicio con las debidas garantías para que la pena sea válida.

¿Y cómo se logra realizar ese juicio con las debidas garantías? Entre otras circunstancias, se requerirá evitar que el imputado entorpezca la investigación que conducirá a ese juicio, y asegurar su presencia en ese acto procesal. La herramienta que, como regla, utiliza el derecho procesal penal actual para cumplir con esos requisitos consiste en la detención preventiva. Así:

Así de racional es la lógica de la prisión preventiva. Podemos creer que la detención cautelar es absolutamente necesaria para una persecución penal eficaz. Pero no es eso lo que aquí está en discusión. Lo que decimos es que la aplicación de una medida “cautelar” como el encarcelamiento preventivo actual resulta claramente inconciliable con los postulados del principio de inocencia tal como lo entendemos hoy en día.

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Para dictar un encarcelamiento preventivo que se considere actualmente válido, se deben acreditar al menos dos extremos:

a) la sospecha de que el imputado ha participado en la comisión de un delito; y

b) la sospecha de que se fugará o entorpecerá la investigación.

En los casos regulares, la detención preventiva se dicta al principio de la investigación. Ello significa que la “prueba” sobre la existencia del hecho y la participación del imputado seguramente es escasa. El estándar probatorio necesario para detener preventivamente al imputado es el del procesamiento (“elementos de convicción suficientes para estimar...”; art. 306, CPP Nación). Es decir que, en el mejor de los casos, se trata de una estimación sobre la responsabilidad del imputado.

Además de que se requiere un cuadro probatorio bastante pobre, debemos tener en cuenta que la calidad de la información que da esa prueba es dudosa. Se trata de los actos iniciales de la investigación, que son realizados sin contradicción o con un control de la defensa bien reducido[1].

De esta manera, detenemos preventivamente al imputado con un mínimo de elementos de convicción, muy lejos de demostrar una certeza sobre la imputación. Esos elementos de convicción son tan poco confiables que muchos de ellos no servirán para fundar una sentencia de condena, tales como las declaraciones de los testigos durante la investigación.

Lo perverso es que cuanto menos información confiable tengamos, más tiempo podrá durar la detención procesal para que se termine la investigación. Los acusadores y los jueces podrán trabajar tranquilos, ni el paso del tiempo ni los derechos del imputado los apremian. Y cuanto más grave sea la pena aplicable al caso si resulta condenado, menos protegido estará el imputado.

Podrán detener al imputado por años si se trata de una imputación por robo con armas. Sin embargo, si se trata de un hecho que solo prevé pena de multa, por ejemplo, por respeto al principio de inocencia la multa no será aplicada hasta que la sentencia condenatoria adquiera firmeza.

Con esto no sugerimos que el “estado de inocencia” se debe ir degradando a medida en que la persecución penal avanza. El principio protege el estado jurídico con la misma identidad tanto el día anterior a que la sentencia adquiera firmeza como el día que se inicia la investigación. Lo que sí señalamos es que, como regla, se detiene preventivamente con muy pocas pruebas que, además, son poco confiables. Ello indica que se adelanta total o parcialmente la eventual pena a imponer, que debe surgir de un estado de certeza sobre los hechos, con mucho menos que eso.

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Regresemos al in dubio pro reo. Si el principio opera en la sentencia, es porque la sentencia es consecuencia del juicio, y la base de la decisión final que, si adquiere firmeza luego de la etapa recursiva, permitirá la imposición de una pena válida. Si partimos de la base de que la prisión preventiva, por su duración y por sus condiciones de cumplimiento, para el imputado no se diferencia materialmente de la pena, no se comprende cómo admitimos la imposición de esa privación de libertad sin certeza alguna.

Pensemos ahora en las presunciones legales o judiciales que se utilizan para imponer la prisión preventiva —v.gr., gravedad de la pena, o temor de la víctima por el estado de libertad del imputado, respectivamente—. Estas presunciones habilitan al Estado a privar de libertad al imputado sin certeza sobre los hechos objeto de la imputación, y sin tener que probar la existencia del peligro que hipotéticamente justificaría el adelanto de la privación del libertad.

Ello demuestra que todo el discurso de la justificación fundada en la existencia del peligro procesal es falso. Más allá de ello, el peligro de entorpecimiento de la investigación debería operar solo en los momentos iniciales de la investigación y no, como sucede, hasta la firmeza de la sentencia.

Pensemos un minuto cómo operarían estas presunciones si fueran aplicadas a medidas cautelares menos lesivas de derechos que el encarcelamiento preventivo, pero en el procedimiento de remoción de jueces por parte del Consejo de la Magistratura. ¿Qué sucedería si la ley incluyera la siguiente disposición?

Se podrá inferir el peligro para el servicio de justicia que exige la aplicación de la suspensión del juez denunciado del temor que la continuación en su cargo generara en el denunciante.

Seguramente —y esta vez con razón— los jueces expresarían su rechazo absoluto a esta regla. Sin embargo, los mismos jueces aplican disposiciones semejantes cotidianamente para privar de libertad a personas jurídicamente inocentes sin problema alguno.

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El encarcelamiento preventivo es una institución que solo subsiste por el hecho de que estamos acostumbrados a él. La posibilidad de privar de libertad a personas inocentes sometidas a persecución penal no puede ser justificada en el marco de un Estado de derecho que respete principios tan fundamentales como el de inocencia, juicio previo e in dubio pro reo.

Las justificaciones del discurso jurídico de este adelanto de pena no alcanzan para respetar estos derechos, y solo pueden ser toleradas por razones ajenas a ellas. Cuando el derecho pretende avanzar estableciendo, por ejemplo, que se demuestre con elementos de prueba objetivos la existencia de los requisitos que justificarían el adelanto de privación de libertad en el caso concreto, las leyes y la jurisprudencia rápidamente generan mecanismos para eludir el cumplimiento de tales exigencias. Las vacían de sentido.

Así es como operan estas presunciones legales y jurisprudenciales. Sucede cuando se establece una presunción absoluta que exige la privación de libertad cautelar para delitos que excedan de cierto monto de pena; sucede cuando la ley excluye de todo límite temporal a ciertos delitos o a cierto grupo de casos; sucede cuando se permite que los jueces utilicen a voluntad presunciones establecidas legalmente. Así se pisotean nuestras libertades.

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[1] La contradicción es indispensable si queremos acercarnos a  lo que procesalmente denominamos “verdad”. No se trata solamente del derecho de defensa. La contradicción es necesaria para elevar la calidad de la información y poder corroborar o descartar la hipotesis contenida en la imputación.