LA DOGMATICA VIOLADA - 2ª PARTE Y FINAL

Dogmatica penal sustantiva

y proceso penal

I. Para empezar

Hace un par de meses escribimos la primera parte de esta entrada. Hoy pretendemos escribir su continuación y final. En esa primera parte nos ocupamos de las condiciones de generación de la teoría jurídica, sin atender a lo que sucede cuando esa teoría se debe introducir en el marco de un proceso penal concreto.

Y esa cuestión es, con seguridad, la gran aporía de ese tipo de teoría jurídica. Ignora por completo cómo se genera, reproduce y utiliza la teoría jurídica en las prácticas judiciales.

Si una de las tareas privilegiadas de la dogmática jurídica es la formulación de soluciones para la resolución de casos en la práctica, una de las cuestiones principales para evaluar su utilidad real en tanto discurso es la de determinar en qué medida guía efectivamente la decisión de casos prácticos —es decir, en qué medida influye sobre la práctica judicial—.

Evidentemente, se trata de una cuestión empírica, que varía enormemente por países y por épocas, pero al menos es posible señalar una vez más la dependencia contextual de la dogmática con respecto a actores que le son externos —en especial el medio judicial—. La existencia de una enorme brecha que separe los temas y soluciones propuestos por la dogmática y el sentido de las decisiones judiciales es una pésima señal al respecto del “rendimiento” de sus formulaciones, y más bien indica el cultivo de una suerte de actividad esquizofrénica. En última instancia, las únicas armas para que la dogmática cumpla el papel que se propone serían la fuerza de convicción de sus razones y la socialización de los jueces dentro de los parámetros de la cultura jurídica por ella modelada.

II. Para acabar

La falta de control de la propia dogmática sobre su empleo judicial permite abordar el problema desde el ángulo inverso. Los órganos judiciales que producen el discurso jurídico práctico justifican sus decisiones habitualmente en términos de aplicación del derecho positivo reexpresado por la dogmática jurídica. Sin embargo, cabe preguntarse si no existen otros elementos que determinan esas decisiones, variables externas y diferentes de esas valoraciones que la dogmática oculta.

Si así fuera, podría afirmarse que el discurso que produce la práctica jurídica, a pesar de justificarse explícitamente en los términos de la dogmática, se estructura a partir de una lógica diferente.

Esta suposición contradice abiertamente una idea presupuesta por los juristas: “el discurso jurídico producido por la práctica judicial es la continuidad del discurso teórico en su aplicación a los hechos del caso”[1].

Si en lugar de concebir a la sentencia como el resultado de la aplicación de criterios establecidos por la dogmática —una operación lógico-deductiva, o una decisión política o moral entre opciones normativas—, “la entendemos como el resultado final de un proceso de lucha en el cual intervienen elementos jurídicos y extra–jurídicos que operan dentro y fuera del tribunal, dirigidos a la defensa estratégica de los intereses involucrados en el conflicto, la atención teórica se desplazará de arriba (las normas y los conceptos dogmáticos) hacia atrás (la práctica judicial)”[2].

La inexistencia de uniformidad semántica entre el discurso teórico y la sentencia en el proceso de producción de la decisión judicial ha sido señalada por Marí[3]. Una nota esencial del discurso jurídico consiste en la fractura que ocurre entre el proceso discursivo y su producto final: “Entre el proceso de producción y constitución del discurso jurídico y este discurso como producto-final existe una discontinuidad, un desplazamiento… [Esa ruptura] es un modo de funcionamiento de los mecanismos sociales… El principio que lo organiza es un principio de control… ubicado en un campo de formaciones no discursivas, a saber, de instituciones, de acontecimientos políticos y de sucesos de distribución del poder… Ese desajuste [está] pues, construido por la praxis social variable históricamente…”[4].

El conflicto es el elemento que caracteriza la producción del discurso judicial. El proceso, como subrogación de la guerra, define la posición de los litigantes retroactivamente y en virtud de la actividad desplegada para obtener la decisión. No gana quien tiene razón, sino que quien gana, tiene razón. Los litigantes utilizan con irreverencia el discurso dogmático, trastocando, segmentando y aun utilizando piezas contradictorias, estratégicamente, atendiendo a la actividad de la contraparte y la postura del juzgador. El resultado de este proceso, la sentencia, se funda en los términos del discurso dogmático sin aludir a los múltiples elementos y variables que la configuraron[5].

Yo he estado en juicios donde, en el alegato final, la contraparte se fundó en la teoría de la imputación objetiva, con citas de Zaffaroni, Roxin y Jakobs. Los tres autores citados, en este sentido, tienen puntos de vista incompatibles entre sí respecto de este tema.

Así, el discurso judicial es un mecanismo que construye estratégicamente sus soluciones. Por ello, estudiar un caso a partir de su sentencia implica convertir esa sentencia en una pieza “aséptica” y suponer la existencia de una falsa uniformidad semántica entre el discurso práctico y las elaboraciones de la dogmática[6].

A pesar de ello, la concepción del derecho mayoritaria que subyace a la dogmática excluye completamente la consideración de la práctica jurídica o bien supone relaciones erróneas entre el programa establecido en el texto legal —y reformulado por la dogmática— y la instancia en donde tiene lugar la práctica jurídica como práctica social.

En el primer caso, se reduce todo el fenómeno jurídico a un conjunto de textos explicados por juristas teóricos que se ocupan de sus aspectos formales a través de un reduccionismo que propone el ideal de neutralidad y ahistoricidad del derecho y reduce las decisiones judiciales a un proceso de aplicación de reglas generales al caso concreto[7].

En el segundo caso, se establece una relación de continuidad entre el discurso dogmático y el discurso de la práctica jurídica, idea que define al discurso teórico “por lo que excluye como objeto teórico: las características del funcionamiento de la práctica judicial y el proceso de producción y transformación de su propio discurso”[8].

Desde esta perspectiva, las instituciones que producen las prácticas jurídicas no son una mala copia —distorsionada por la praxis— del sistema explicado por la teoría jurídica, sino un modelo distinto a ese modelo teórico, un sistema independiente que tiene su propia lógica, sus propias reglas que lo estructuran y dan sentido a cada uno de sus actos[9]. La relación más estrecha entre práctica jurídica y discurso dogmático es la utilización irrespetuosa de sus piezas realizadas por quienes revisten poder para racionalizar las solicitudes y decisiones que toma el aparato de administración de justicia (y, al mismo tiempo, ocultar los criterios efectivamente utilizados).

Así, se elaboran conceptos dogmáticos para una justicia que no existe y, al mismo tiempo se elude la elaboración de un discurso que resulte aplicable para las instituciones existentes. Este estado de cosas permite sospechar de la validez de toda esa producción teórica: “Como lo ha puesto en evidencia la epistemología (Althusser, Bachelard, Moulines) las teorías incluyen sus condiciones de aplicación en su aparato conceptual, por lo que la ignorancia o las falsas ideas acerca del funcionamiento de la práctica jurídica afectan en su validez a toda la producción teórica”[10].

Ello no significa, claro, que los textos legales y las teorías dogmáticas no tengan influencia alguna sobre la práctica jurídica, sino simplemente que el empleo práctico de la teoría generada por la dogmática no siempre coincide con el sentido para el que ésta fue originariamente formulada. Siempre existe una tensión entre el programa legal formulado por la dogmática y las decisiones de la práctica jurídica. Esa tensión no sólo se resuelve de modos diferentes para las diversas promesas contenidas en el programa utópico[11]. Los múltiples condicionamientos que resuelven esa tensión, por otra parte, además de variar en el tiempo, influyen en distinta medida sobre diferentes tipos de conflictos sociales[12].

El reconocimiento de la lógica que informa el discurso jurídico práctico, ignorado por la teoría jurídica tradicional, explica la propuesta de ampliar el objeto de estudio formulada por la teoría crítica. Ello permite preguntarse: “¿Con qué categorías conceptuales hay que dar cuenta de la presencia en el campo de producción semántico del derecho, de otros discursos que no obstante ser distintos en su origen y función lo determinan y fijan las condiciones de su aparición material?”[13].

Todas estas cuestiones determinantes de la práctica jurídica son ignoradas o dejadas de lado por los teóricos del derecho, que sienten algo similar al "asco" cuando se los pretende con la práctica jurídica. Y es esta "pureza" pretendida por la teoría la mayor generadora de problemas en su aplicación práctica.

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[1] Cf. Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, en No Hay Derecho, s.ed., Buenos Aires, 1991, nº 4, p. 10. El autor aclara que la suposición contradice la idea de que entre el discurso práctico de los órganos que aplican el derecho y el discurso teórico existe “uniformidad semántica, lo que permite a la teoría jurídica hablar de un solo objeto jurídico, o campo semántico uniforme, y el consiguiente menosprecio de la práctica judicial en tanto se imputa todo desajuste entre discursos a la inoperancia del aparato burocrático de administración de justicia”.

[2] Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, cit., p. 10.

[3] María, E., “Moi, Pierre Riviere... y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias jurídicas y sociales”, en AA.VV., El discurso jurídico, Ed. Hachette, Buenos Aires, p. 58.

[4] Ruiz, A., “La ilusión de lo jurídico. Una aproximación al tema del derecho como un lugar del mito en las sociedades modernas”, en Crítica Jurídica, Ed. Universidad Autónoma de Puebla, Puebla, 1986, nº 4, p. 165.

[5] En este proceso, el discurso de los abogados se entrecruza dentro y fuera del expediente con múltiples discursos, acotando y redefiniendo la realidad por las marchas y contramarchas de la actividad probatoria, que expresa la lucha por definir los hechos y la verdad jurídica aplicable al caso. “La autonomía de la teoría jurídica, creada por la idea de que el derecho es separable de las valoraciones políticas de los jueces, otorga legitimidad a las decisiones tomadas en nombre de la ley. Los académicos dedicados al derecho dan legitimidad al sistema y el principio del stare decisis es una 'justificación que legitima falsamente' decisiones que son esencialmente sociales y políticas” (Russell, J. S., “The Critical Legal Studies challenge to contemporary mainstream legal philosophy”, en Otawa Law Review, 1986, vol. 18, p. 15, la traducciones es nuestra).

[6] Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, cit., p. 10. El mismo fenómeno ha sido demostrado desde el enfoque sociológico a través de investigaciones empíricas de la criminología de la reacción social sobre los procesos de criminalización secundaria. Estas investigaciones han señalado la existencia de patrones uniformes de criterios extranormativos que orientan la selección de los individuos a criminalizar. Factores como la raza, o la posición social y económica tienen más influencia en la decisión que la gravedad del hecho.

Sobre la influencia de la raza en las decisiones de la justicia penal en los EE.UU., cf. Peller, G., “Criminal Law, Race, and the Ideology of Bias: Trascending the Critical Tools of the Sixties”, en Tulane Law Review, 1993, vol. 67, p. 2231; Wright, B., Black Robes, White Justice, Ed. Carol Publishing Group, Nueva York, 1993, 2ª ed.; Roberts, D. E., “Crime, Race and Reproduction”, en Tulane Law Review, 1993, vol. 67, p. 1945; “Race and the Prosecutor's Charging Decision”, en Harvard Law Review, 1988, vol. 101, p. 1472; Applegate, A. G., “Prosecutorial Discretion and Discrimination in the Decision to Charge”, en Temp. Law Quarterly, 1982, vol. 55, p. 35;  Dailey, D., “Prison and Race in Minnesota”, en University of Colorado Law Review, 1993, vol. 64, p. 761.

El criminólogo alemán Sack denomina “metarreglas” a estos patrones de comportamiento que determinan la decisión de los casos fundados en estas variables —cuya relevancia no se reconoce explícitamente—. Su análisis distingue entre reglas (reglas jurídicas generales que se aplican para dar la respuesta jurídica al caso) y metarreglas (reglas sobre la interpretación y la aplicación de las reglas generales). La originalidad de la propuesta de Sack consiste en haber sugerido un “desplazamiento” del análisis de las “metarreglas” del plano prescriptivo de la metodología jurídica al plano descriptivo de la sociología. Así, el concepto de “metarregla” no queda limitado a los principios normativos conscientemente aplicados por el intérprete de las reglas generales, sino que se transforma en el de los mecanismos que real y efectivamente actúan en la mente y en la actividad del intérprete. Estas metarreglas, configuradas por la interacción en la estructura social, permiten describir cómo opera en la realidad la administración de la justicia penal en la atribución de responsabilidad penal, es decir, cuál es la importancia relativa de las distintas variables (pertenezcan o no al discurso jurídico) en el proceso de configuración de las decisiones que los jueces penales toman habitualmente. Estas metarreglas de aplicación de las reglas jurídicas del derecho penal son seguidas, conscientemente o no, por los integrantes de las instancias oficiales que participan en los procesos de criminalización, y su contenido se vincula con leyes, mecanismos y estructuras objetivas de la sociedad basadas en relaciones de poder entre grupos e individuos y relaciones sociales de producción. Estas “metarreglas” no sólo explican la “cifra negra”, sino también y especialmente, cómo opera la distribución social del castigo. Sobre este problema, cf. Baratta, A., Criminología crítica y crítica del derecho penal, Ed. Siglo XXI, México, 1993, 4ª ed., ps. 104 y siguientes.

[7] Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, cit., p. 10.

[8] Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, cit., p. 10.

[9] Courtis, C., “En ese orden de cosas”, en No Hay Derecho, s. ed., Buenos Aires, 1991, nº 3, p. 8.

[10] Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, cit., p. 11. En el campo de la epistemología de las ciencias, existen formulaciones similares. V., por ejemplo, Marí, E., poniendo énfasis en la inclusión dentro de la ciencia de las condiciones de aplicación. V. Elementos de epistemología comparada, Puntosur, Buenos Aires, pp. 30-37

[11] Pues los grados de realización de esos promesas en la práctica pueden ir desde una realización completa hasta la no realización. Así, mientras es posible afirmar que el derecho de propiedad garantizado constitucionalmente alcanza un efectivo grado de protección cuando se trata de conflictos interindividuales que no involucran al Estado, también se puede constatar el incumplimiento de otras promesas del texto constitucional (por ej., los derechos sociales del art. 14 bis o la garantía del juicio por jurados).

[12] Así, por ej., la ausencia de independencia del poder judicial respecto del poder ejecutivo puede tener mucho peso en casos de delitos cometidos por funcionarios y escasa influencia para algunos delitos comunes.

[13] Marí, E., “¿Qué iusfilosofía para la Argentina de la postmodernidad?”, en No Hay Derecho, s.ed., Buenos Aires, 1991, nº 3, p. 27.