DESEOS PARA EL AÑO PRÓXIMO

 

 

LA DOGMÁTICA DESENMASCARADA

Por Francisco Pereyra

Propuesta Metodológica

Pretendo ensayar una breve reflexión sobre algunas categorías teóricas que considero deben ser tomadas en cuenta para repensar la forma en que se construye y se reproduce el discurso de la dogmática penal.

El objetivo concreto es poner de manifiesto que dimensiones tales como la ideología, la historia y la epistemología entre otras, se encuentran subteorizadas y deben profundizarse para discutir en torno al derecho penal.

En efecto, y como luego explicaré con mayor detalle, la producción dogmática en torno al saber penal ha descuidado estas dimensiones discursivas que le sirven como soporte, o sea, constituyen los niveles que se asumen previamente y que dan lugar a la aparición de una teoría penal.

Esta circunstancia resulta significativa en tanto dichos niveles constituyen la estructura de una teoría, su diseño metodológico inicial y sirven como guía y fundamento del desarrollo de una herramienta que desencadenará ciertas prácticas concretas (jurisdiccionales, legislativas y políticas).

De cara a las problemáticas sociales-globales que se advierten a comienzos del siglo XXI resulta imprescindible desandar el camino de cómo se ha construido la dogmática jurídico penal, qué funciones cumple, cuáles han sido los conceptos o construcciones teóricas fundacionales y cómo estas se manifiestan en las prácticas y en una metodología que debe ser revisada.

Solo así podremos abordar las problemáticas penales contemporáneas con una teoría que sea consciente de su propia historia, de sus excesos, de sus fracasos, poniendo en discusión aquello que el derecho penal oculta. Problematizar los vacíos y los silencios que la teoría penal ha querido dejar y guardar en relación a ciertos tópicos es, a mi entender, el primer paso para la construcción de una dogmática que pueda reflexionar sobre sí misma. 

Contexto  de producción dogmática

Con la intención de que este análisis tenga algún fundamento, debemos en primer término hacer una síntesis del contexto en que se desarrollan las construcciones teóricas del derecho penal actual. Nuevamente, por una cuestión de espacio, solo elaboraremos una descripción sencilla de una temática que (no debe pasarse por alto) es estudiada desde diferentes disciplinas con una profundidad de la que aquí no podemos dar cuenta.

El contexto general en que se elabora la teoría se encuentra teñido por un proceso de inflación penal (desde el punto de vista legislativo): por la pretensión de que las figuras penales abarquen la mayor cantidad de acciones imaginables y a su vez, por el aumento de las penas que se prevén para cada una de ellas. Existen entonces cada vez más conductas que se encuentran contenidas en un tipo penal y a ello se le suman penas mayores.

En esta línea de pensamiento, Hirsch destaca que

“las nuevas formas y técnicas de criminalidad han dado lugar, en las dos últimas décadas, a una gran actividad legislativa. En Alemania presenciamos desde los años ´70 un continuo incremento de nuevas disposiciones penales en contra de la tendencia de la reforma del Derecho Penal de aquella época basada en la descriminalización”.

“En ellas se contemplan tres manifestaciones parcialmente coincidentes: unas afectan a casos relativos a ámbitos que han surgido del progreso técnico y científico, como la informática, la  técnica nuclear y la genética. Un segundo grupo tiene como objeto formas de conducta que hasta ahora, en parte, ya estaban conminadas con sanciones de carácter punitivo en el Derecho de las contravenciones o en la legislación penal especial, pero que debido a un cambio de valoración se situaron en el campo de mira con mayor ímpetu, y con su incorporación al Código Penal han experimentado una revalorización e intensificación, así como una expansión, particularmente en el estadio previo. A él pertenecen, sobre todo, el Derecho Penal del medio ambiente y el Derecho Penal Económico. El tercer grupo, finalmente, se refiere a ámbitos en los que se ha incrementado considerablemente una conducta ya punible, y ese efectivo crecimiento de la delincuencia y sus manifestaciones ha motivado anticipaciones y agravaciones de la punibilidad. Se pueden mencionar la criminalidad de drogas y, en general, la criminalidad organizada” (Hirsch Hans-Joachim, “El Derecho Penal y Procesal Penal ante las nuevas formas y técnicas de criminalidad” en “Derecho Penal Obras Completas”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, t. II, págs. 61/62).

A su vez, las características antes referidas guían y generan ciertos efectos sobre los temas y las áreas en las que los juristas ponen su atención. Como pone en evidencia Hirsch en el trabajo citado, se pone en crisis las características del derecho penal y procesal penal: se discute sobre el concepto y la funcionalidad del bien jurídico, sobre los delitos de peligro abstracto, sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, sobre la accesoriedad administrativa y, en el ámbito de las consecuencias jurídicas, sobre las razones de oportunidad, la posibilidad del agente encubierto, los acuerdos procesales, el restablecimiento de la pena patrimonial, entre otras temáticas.

El contexto descripto no solo tiene una importancia capital en los círculos académicos o en las facultades de derecho, sino que también se caracteriza por fuertes reacciones ciudadanas ante las decisiones que las instituciones del Estado toman en materia criminal. Esto se encuentra seguido por una mirada negativa del “garantismo penal”.

Esta visión social sobre la decisiones en materia criminal (provengan desde la política o desde al ámbito jurisdiccional) es reforzada y reproducida por los medios de comunicación que constituyen generadores de miedo. Esta circunstancia tiene incidencias y manifestaciones tanto a nivel político (partidario), en las prácticas sociales, como al nivel de las prácticas institucionales.

La idea de inseguridad aparece así como un proceso que tiene carácter global, por lo cual áreas que hace unos años no tenían ningún interés hoy constituyen el núcleo de discusión en la agenda política, una cuota importante de la programación de cualquier noticiero (idea que se puede trasladar a cualquier medio de comunicación), y por supuesto, el motivo (real o aparente) de ciertos reclamos sociales.

Es en este contexto donde se manifiestan una serie de nuevas racionalidades punitivas^[1] que se ven plasmadas en ciertos programas políticos que efectivizan (a través de una serie de tecnologías/recursos) estrategias de acción bien definidas (ejemplo de ello podrían ser: las cámaras de seguridad, más y mejores cárceles —hasta existen financiadas en forma privada—, formas de distribución y planeamiento urbano, barrios privados, seguridad privada, policías militarizadas, las reformas legislativas a los códigos penales y procesales que ya se han mencionado). 

Bauman pone de manifiesto la complejidad y el papel que ocupa el concepto de inseguridad en el mundo posmoderno. Expresa que “la inseguridad general se concentra en el miedo por la seguridad de la persona; éste a su vez apunta a la figura ambivalente, imprevisible, del extraño. El desconocido en la calle, el merodeador de las casas... Alarmas contra robos, vecindarios vigilados y patrullados, portones del complejo habitacional; todo sirve para el mismo fin: mantener alejados a los extraños. La cárcel no es sino la más drástica entre muchas medidas, distinta del resto en cuanto a su presunto grado de eficacia, no en cuanto a su tipo. Las personas criadas en la cultura de la alarma y los artefactos contra robo tienden a ser entusiasmadas partidarias de las condenas penitenciarias, cuanto más prolongadas, mejor. Todo encaja a la perfección: se devuelve la lógica al caos de la existencia”^[2].

Para finalizar esta breve descripción, y poder dar cuenta de los aspectos que caracterizan el contexto general de producción de la teoría, deberíamos referirnos a una serie de conceptos que la criminología ha trabajado en profundidad (el carácter simbólico del Derecho Penal Moderno, la cultura de la emergencia, la excepcionalidad penal, el derecho penal del riesgo, nuevas racionalidades punitivas, neopunitivismo, populismo penal, políticas de tolerancia cero), entre otras circunstancias.

Tomando consciencia de las dimensiones en que se juega la dogmática penal

En primer lugar debo realizar una aclaración. Cuando se haga mención de la palabra “dogmática”, estaremos refiriendo en un sentido genérico, a la “modalidad de la teoría jurídica que se desarrolla en la actualidad en los países de tradición jurídica continental europea” ^[3] (en este caso, referida al saber penal), mejor dicho, las teorías, doctrinas, discusiones, que constituyen el producto de la práctica teórica de los juristas.

Como punto de partida, tomaré una idea del profesor Zaffaroni. En su Tratado de Derecho Penal ha señalado que “el objetivo que se asigna al saber jurídico penal no es producto del método sino previo a éste. El método es el camino y éste se construye para llegar a algún destino”… “Es inevitable que el derecho penal se asiente en una decisión predogmática (o presistemática) para construir los conceptos sistemáticos conforme a un sentido (objetivo político), no sólo como resultado de una deducción sino también porque, empíricamente, la propia historia del derecho penal demuestra que se puede teorizar para preservar los espacios sociales de libertad del estado de derecho, tanto como para reducirlos conforme al estado de policía”[4].

Este objetivo previo es el que guía la construcción de la teoría. Para poner un ejemplo sencillo, en el caso de Zaffaroni, no existe duda de que la decisión política fundamental (el objetivo) de su elaboración dogmática se encuentra definido por la contención del poder punitivo. En la construcción de su teoría, se pone de resalto el carácter político de la finalidad mencionada y se asigna de esta forma un sentido concreto a cada instituto (pensemos por ejemplo en la función conglobante del tipo doloso activo y en cómo ha sido pensada la atipicidad de una conducta por falta de lesividad o insignificancia).

No existe dogmática que se conciba sin una decisión previa que orienta y da contenido específico a la construcción de todo un sistema teórico.

La construcción dogmática requiere de una serie de decisiones pre-conceptuales que determinan la elaboración teórica, dimensiones que implican una discusión extranormativa. En este sentido, la metodología que es producto de la dogmática se encuentra siempre determinada por una decisión que se antepone al sistema.

Ahora bien, ¿Qué niveles se activan en esta instancia previa? ¿Se ha encargado el saber penal de asumir la complejidad de este estadio? ¿Qué rol cumple en la dogmática penal las dimensiones que allí se implican?

Esta decisión que se ha denominado “presistemática” o “predogmática” involucra a mi entender distintas dimensiones discursivas, que pueden ser manifiestas en la teoría o encontrarse en forma implícita, pero que de una u otra forma, se encuentran allí como soporte para la elaboración específica de la teoría, y más importante aún, son el trasfondo de la decisión práctica. Cada una de ellas cumple un papel determinante en la construcción metodológica que caracteriza a un sistema teórico.

Si la metodología que propone la dogmática es la forma de acceder, es el método, es decir, la definición de los procedimientos para una determinada acción o respuesta a una situación problemática (supongamos la decisión judicial de un caso conflictivo) previo a ella debe definirse el objetivo que habrá de guiar la elaboración de dicho método.

Sea reconocido o tácito, se realice en forma consciente o inconsciente, el estadio previo a la formulación de explicaciones teóricas implica un juego de dimensiones que no sólo abarcan un nivel político, sino también un nivel axiológico/valorativo, histórico, ideológico, filosófico.

La construcción teórica del saber penal supone definir previamente estas dimensiones, tomar postura respecto de lo que se pone en marcha. Definir o adscribir a una ideología, a una concepción de la sociedad y del estado, a un método histórico, a una posición ética y filosófica...

Entonces, la función de quien hace dogmática penal cobra una importancia fundamental, pues el sistema teórico que se construye a renglón seguido de una decisión que implica distintas dimensiones, se filtra en las prácticas institucionales, aun cuando debe aceptarse que en el paso de un nivel al otro (de la teoría a la práctica y viceversa) existe la posibilidad de una ruptura en la asignación de sentido. Una teoría se concreta (o debería elaborarse) teniendo en cuenta su aplicación práctica.

En el caso de la dogmática, no hay duda de que el acento debería ponerse en construir una herramienta para la (mejor) decisión de las problemáticas que el saber penal ha incluido dentro de su objeto de conocimiento.

Asumiendo la cuestión central que aquí se plantea, esto es, que la construcción de una teoría del delito y de la pena determinada involucra este entramado de niveles discursivos que le preceden, se puede tomar actitudes distintas.

Una primera decisión podría poner en evidencia estos contenidos, lo que permitirá discutirlos y polemizar al respecto. En segundo lugar, podríamos simular que estas complicaciones no existen, o quedan fuera del objeto de estudio de la dogmática, es decir, poner sobre el tablero para la solución de un conflicto una herramienta teórica (con una metodología x) que silencia las dimensiones antes mencionadas.

La reproducción de una teoría que opera con una metodología eficaz como herramienta práctica pero que encubre este entramado de decisiones predogmáticas debe ser tomada con seriedad no sólo por los teóricos sino por aquellas personas habilitadas para producir el discurso jurídico, o sea, los sujetos que construyen el discurso jurídico desde el nivel institucional, los que se encuentra autorizados para dictar leyes, sentencias, decretos, etcétera.

Elucidación y Silencio

Si la “ciencia del derecho penal”[5] ha puesto el acento en el desarrollo, enseñanza y reproducción (por sobre toda otra cuestión) de la teoría del delito, que se pretende sistemática y coherente, ¿Qué lugar han ocupado en el saber penal el análisis de las dimensiones que se han mencionado?

La cuestión central que aspiro poder dar a entender es que la producción dogmática se ha ocultado detrás de la teoría del delito (entendida como concepto), arrogándose para ello ciertas características: cientificidad, sistematicidad, abstracción, objetividad, carácter descriptivo y dejado otros aspectos igualmente significativos en segundo plano, tales como aquellos vinculados a la dimensión ideológica, política, histórica y axiológica que subyace a ese discurso dogmático.

El discurso dogmático desplaza de esta forma, por omisión, la posibilidad de acceder al conflicto que implica de por sí el análisis de estas dimensiones que determinan sin duda cierta forma de metodología y algunas prácticas jurídicas concretas.

En este orden, deberíamos analizar por qué la dogmática ha hecho silencio, por ejemplo, sobre su carácter ideológico. Curiosamente, esta característica se traslada a la decisión judicial, definida por el discurso penal como la aplicación de la ley al caso concreto mediante la utilización de un procedimiento específico (la teoría del delito), que es presentada (generalmente) como descripción y sistematización de los enunciados normativos.

Los mecanismos de exclusión^[6] que afectan la producción de los discursos de las ciencias sociales y, sobre todo, del discurso jurídico, han sido analizados por Ricardo Entelman; sobre las reflexiones propuestas por este filósofo del derecho, podemos avanzar en una crítica concreta hacia la forma en que se hace teoría.

El autor referido explica que a partir de la ruptura generada por el psicoanálisis, “el lenguaje deja de ser principalísimamente (o únicamente) comunicación, en términos tradicionales… En la experiencia analítica, no se trata ya de la estructura compuesta por un emisor, un receptor y un mensaje transmitido, que configura el proceso de la comunicación, no del rol del sujeto del discurso, que tal estructura presupone. Ya no se produce un mensaje que opera la circulación de la información, en el proceso comunicativo, sino que se pone de manifiesto la función del símbolo, ocultando un conflicto existente en otro lugar del discurso. Lo dicho habla de lo ocultado...”[7].

“El acceso a la censura implica, por un lado, el acceso al sujeto del texto, y por otro lado, el desciframiento de un discurso, en el sentido de efectuar una lectura “des-críptica”... La función de las dogmáticas en las ciencias sociales, ha sido producir las palabras tranquilizadoras, hablar como se debe y mantener cuidadosamente protegido aquello que no puede ser dicho, y que no debe ser dicho”^[8].

En lo que aquí nos interesa, se trata de analizar las funciones simbólicas del discurso dogmático, de rastrear cuáles son aquellas dimensiones que la dogmática silencia.

Ocultar la complejidad y asunción de posturas que preceden a un sistema teórico, utilizando cualquiera de los mecanismos de exclusión que operan sobre el discurso puede traer serias desventajas que deberían ser discutidas: trasladar teorías pensadas para otros contextos sociales-políticos-económicos y espaciales, filtrar presupuestos valorativos/axiológicos que se encuentran en tensión con los principios que dan fundamento al Estado Constitucional de Derecho, justificar decisiones que ocultan la puesta en marcha de metodologías contrarias a esos mismos principios.

De esta forma, la actividad de aquel que se dedica a la producción del discurso penal estará definida por una relectura de estos niveles, con el objetivo de reinterpretar la matriz que cada teoría presenta. En otras palabras, hacer una genealogía de las dimensiones que han inspirado la elaboración de las teorías que involucran el saber penal, y así poder discutirlas, descartar aquellas que sean insatisfactorias y generar una metodología acorde a las problemáticas actuales, precedida de una matriz epistemológica respetuosa de los principios del Estado de Derecho.

Esta visión de la dogmática penal sin duda debe pensarse en forma paralela con un modelo de racionalidad judicial distinto del que podríamos llamar “positivista” en sentido fuerte, construcción que ha sido reforzada por la dogmática penal. Pensemos  por ejemplo en el concepto de subsunción o de tipificación, del juez encargado de subsumir los hechos en el derecho, visión sesgada del rol judicial que ha permitido dejar de lado la complejidad que encubre la decisión judicial. 

Una visión sesgada, que oculta los distintos niveles que involucran la decisión judicial, que encubre su carácter axiológico, ideológico, que la ampara detrás de un velo de objetividad, de asepsia valorativa, mostrando solo su carácter normativo, que la reduce al modelo silogístico, debe también ser repensada. Podremos así polemizar sobre los efectos que este paradigma ha tenido en la construcción de las subjetividades de las personas que intervienen en la formación del discurso jurídico.

Poner en evidencia las dimensiones antes descriptas, teorizar al respecto, discutirlas, criticarlas y por sobre todo, conocer en la medida de lo posible cuales han sido las prácticas concretas que la asunción de determinada postura en cada dimensión ha tenido en la construcción de una metodología dogmática que se muestra como insuficiente en la actualidad permitiría una relectura y reconstrucción de un paradigma distinto de saber penal (una anti-dogmática o teoría penal no dogmática, por asignarle simplemente un nombre).

“Es el jurídico uno de los discursos más plagados de mecanismos de censura, desde que se obliga a sí mismo a distinguir entre lo normal y lo patológico, entre lo bueno y lo malo, entre lo debido y lo prohibido. Es el discurso de las normas el que se pretende, por ende, el discurso normal... Es en fin, el discurso que en forma más sistemática acarrea los silencios necesarios para excluir el deseo, porque es el discurso que ejerce el poder”[9].

Son las relaciones de poder que el discurso jurídico produce y reproduce las que han sido silenciadas por las construcciones dogmáticas. Un discurso que silencia el entramado de dimensiones que he intentado simplemente poner en evidencia es un mecanismo ideológico perverso.

A estos fines, es necesario construir una dogmática capaz de reflexionar sobre sí misma, sobre los límites y obstáculos que la caracterizan, sobre los principios que inspiran su construcción.

En conclusión, considero que profundizar las áreas subteorizadas por la dogmática penal o que han sido excluidas de ese discurso permitirá, por un lado, reinterpretar la metodología que suponen las construcciones teóricas vigentes y en segundo lugar, redefinir el objeto de estudio del saber penal, que ya no estará acotado simplemente a la producción y desarrollo de la teoría del delito, sino que por el contrario se hará cargo de la matriz epistemológica que precede a la teoría, de las prácticas institucionales (de los criterios que son utilizados para resolver casos prácticos) y de las consecuencias del discurso donde se juega el imaginario de una formación social.

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^[1] El concepto de “Racionalidades Punitivas” es tomado del trabajo escrito por Bombini Gabriel Adrián y Rivera Beiras Iñaki, “Políticas Penales Contemporáneas”, Mar del Plata, 2009, Ediciones Suárez.

^[2] Bauman Zygmunt, “La Globalización”, Primera Edición, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2013, P. 159.

^[3] Nino, Carlos Santiago, “Introducción al análisis del Derecho”, Segunda Edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, Pág. 320,

[4] Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, “Derecho Penal-Parte General”, Segunda Edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, Pág. 81-82.

[5] Un punto que debería examinarse, aun cuando ya se ha trabajado desde la teoría general del derecho, es la pretensión de cientificidad con que algunos autores siguen caracterizando al saber penal.

^[6] Como formas de exclusión del discurso me refiero a aquellos mecanismos que operan desde el interior del discurso —reglas de generación, reglas de ordenamiento, verdad y validez, principio de autoridad—, como aquellos que funcionan desde el exterior —prohibiciones y las oposiciones—. Estos procedimientos de exclusión se encuentran analizados en la obra de Michel Foucault, “El orden del discurso”, Buenos Aires, Cuarta Edición, 2008, Tus Quets Editores.

[7] Entelman, Ricardo, “Los silencios en el discurso de las ciencias sociales”, Revista Argentina de Psicología, Publicación de la Asociación de Psicólogos de Buenos Aires, Buenos Aires, Número 26, abril de 1980, Pág. 76.

^[8] Entelman, Ricardo, Ob. Cit., Pág. 77.

[9] Entelman Ricardo, Ob. Cit., Pág. 82.

LA DOGMATICA VIOLADA - 2ª PARTE Y FINAL

Dogmatica penal sustantiva

y proceso penal

I. Para empezar

Hace un par de meses escribimos la primera parte de esta entrada. Hoy pretendemos escribir su continuación y final. En esa primera parte nos ocupamos de las condiciones de generación de la teoría jurídica, sin atender a lo que sucede cuando esa teoría se debe introducir en el marco de un proceso penal concreto.

Y esa cuestión es, con seguridad, la gran aporía de ese tipo de teoría jurídica. Ignora por completo cómo se genera, reproduce y utiliza la teoría jurídica en las prácticas judiciales.

Si una de las tareas privilegiadas de la dogmática jurídica es la formulación de soluciones para la resolución de casos en la práctica, una de las cuestiones principales para evaluar su utilidad real en tanto discurso es la de determinar en qué medida guía efectivamente la decisión de casos prácticos —es decir, en qué medida influye sobre la práctica judicial—.

Evidentemente, se trata de una cuestión empírica, que varía enormemente por países y por épocas, pero al menos es posible señalar una vez más la dependencia contextual de la dogmática con respecto a actores que le son externos —en especial el medio judicial—. La existencia de una enorme brecha que separe los temas y soluciones propuestos por la dogmática y el sentido de las decisiones judiciales es una pésima señal al respecto del “rendimiento” de sus formulaciones, y más bien indica el cultivo de una suerte de actividad esquizofrénica. En última instancia, las únicas armas para que la dogmática cumpla el papel que se propone serían la fuerza de convicción de sus razones y la socialización de los jueces dentro de los parámetros de la cultura jurídica por ella modelada.

II. Para acabar

La falta de control de la propia dogmática sobre su empleo judicial permite abordar el problema desde el ángulo inverso. Los órganos judiciales que producen el discurso jurídico práctico justifican sus decisiones habitualmente en términos de aplicación del derecho positivo reexpresado por la dogmática jurídica. Sin embargo, cabe preguntarse si no existen otros elementos que determinan esas decisiones, variables externas y diferentes de esas valoraciones que la dogmática oculta.

Si así fuera, podría afirmarse que el discurso que produce la práctica jurídica, a pesar de justificarse explícitamente en los términos de la dogmática, se estructura a partir de una lógica diferente.

Esta suposición contradice abiertamente una idea presupuesta por los juristas: “el discurso jurídico producido por la práctica judicial es la continuidad del discurso teórico en su aplicación a los hechos del caso”[1].

Si en lugar de concebir a la sentencia como el resultado de la aplicación de criterios establecidos por la dogmática —una operación lógico-deductiva, o una decisión política o moral entre opciones normativas—, “la entendemos como el resultado final de un proceso de lucha en el cual intervienen elementos jurídicos y extra–jurídicos que operan dentro y fuera del tribunal, dirigidos a la defensa estratégica de los intereses involucrados en el conflicto, la atención teórica se desplazará de arriba (las normas y los conceptos dogmáticos) hacia atrás (la práctica judicial)”[2].

La inexistencia de uniformidad semántica entre el discurso teórico y la sentencia en el proceso de producción de la decisión judicial ha sido señalada por Marí[3]. Una nota esencial del discurso jurídico consiste en la fractura que ocurre entre el proceso discursivo y su producto final: “Entre el proceso de producción y constitución del discurso jurídico y este discurso como producto-final existe una discontinuidad, un desplazamiento… [Esa ruptura] es un modo de funcionamiento de los mecanismos sociales… El principio que lo organiza es un principio de control… ubicado en un campo de formaciones no discursivas, a saber, de instituciones, de acontecimientos políticos y de sucesos de distribución del poder… Ese desajuste [está] pues, construido por la praxis social variable históricamente…”[4].

El conflicto es el elemento que caracteriza la producción del discurso judicial. El proceso, como subrogación de la guerra, define la posición de los litigantes retroactivamente y en virtud de la actividad desplegada para obtener la decisión. No gana quien tiene razón, sino que quien gana, tiene razón. Los litigantes utilizan con irreverencia el discurso dogmático, trastocando, segmentando y aun utilizando piezas contradictorias, estratégicamente, atendiendo a la actividad de la contraparte y la postura del juzgador. El resultado de este proceso, la sentencia, se funda en los términos del discurso dogmático sin aludir a los múltiples elementos y variables que la configuraron[5].

Yo he estado en juicios donde, en el alegato final, la contraparte se fundó en la teoría de la imputación objetiva, con citas de Zaffaroni, Roxin y Jakobs. Los tres autores citados, en este sentido, tienen puntos de vista incompatibles entre sí respecto de este tema.

Así, el discurso judicial es un mecanismo que construye estratégicamente sus soluciones. Por ello, estudiar un caso a partir de su sentencia implica convertir esa sentencia en una pieza “aséptica” y suponer la existencia de una falsa uniformidad semántica entre el discurso práctico y las elaboraciones de la dogmática[6].

A pesar de ello, la concepción del derecho mayoritaria que subyace a la dogmática excluye completamente la consideración de la práctica jurídica o bien supone relaciones erróneas entre el programa establecido en el texto legal —y reformulado por la dogmática— y la instancia en donde tiene lugar la práctica jurídica como práctica social.

En el primer caso, se reduce todo el fenómeno jurídico a un conjunto de textos explicados por juristas teóricos que se ocupan de sus aspectos formales a través de un reduccionismo que propone el ideal de neutralidad y ahistoricidad del derecho y reduce las decisiones judiciales a un proceso de aplicación de reglas generales al caso concreto[7].

En el segundo caso, se establece una relación de continuidad entre el discurso dogmático y el discurso de la práctica jurídica, idea que define al discurso teórico “por lo que excluye como objeto teórico: las características del funcionamiento de la práctica judicial y el proceso de producción y transformación de su propio discurso”[8].

Desde esta perspectiva, las instituciones que producen las prácticas jurídicas no son una mala copia —distorsionada por la praxis— del sistema explicado por la teoría jurídica, sino un modelo distinto a ese modelo teórico, un sistema independiente que tiene su propia lógica, sus propias reglas que lo estructuran y dan sentido a cada uno de sus actos[9]. La relación más estrecha entre práctica jurídica y discurso dogmático es la utilización irrespetuosa de sus piezas realizadas por quienes revisten poder para racionalizar las solicitudes y decisiones que toma el aparato de administración de justicia (y, al mismo tiempo, ocultar los criterios efectivamente utilizados).

Así, se elaboran conceptos dogmáticos para una justicia que no existe y, al mismo tiempo se elude la elaboración de un discurso que resulte aplicable para las instituciones existentes. Este estado de cosas permite sospechar de la validez de toda esa producción teórica: “Como lo ha puesto en evidencia la epistemología (Althusser, Bachelard, Moulines) las teorías incluyen sus condiciones de aplicación en su aparato conceptual, por lo que la ignorancia o las falsas ideas acerca del funcionamiento de la práctica jurídica afectan en su validez a toda la producción teórica”[10].

Ello no significa, claro, que los textos legales y las teorías dogmáticas no tengan influencia alguna sobre la práctica jurídica, sino simplemente que el empleo práctico de la teoría generada por la dogmática no siempre coincide con el sentido para el que ésta fue originariamente formulada. Siempre existe una tensión entre el programa legal formulado por la dogmática y las decisiones de la práctica jurídica. Esa tensión no sólo se resuelve de modos diferentes para las diversas promesas contenidas en el programa utópico[11]. Los múltiples condicionamientos que resuelven esa tensión, por otra parte, además de variar en el tiempo, influyen en distinta medida sobre diferentes tipos de conflictos sociales[12].

El reconocimiento de la lógica que informa el discurso jurídico práctico, ignorado por la teoría jurídica tradicional, explica la propuesta de ampliar el objeto de estudio formulada por la teoría crítica. Ello permite preguntarse: “¿Con qué categorías conceptuales hay que dar cuenta de la presencia en el campo de producción semántico del derecho, de otros discursos que no obstante ser distintos en su origen y función lo determinan y fijan las condiciones de su aparición material?”[13].

Todas estas cuestiones determinantes de la práctica jurídica son ignoradas o dejadas de lado por los teóricos del derecho, que sienten algo similar al "asco" cuando se los pretende con la práctica jurídica. Y es esta "pureza" pretendida por la teoría la mayor generadora de problemas en su aplicación práctica.

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[1] Cf. Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, en No Hay Derecho, s.ed., Buenos Aires, 1991, nº 4, p. 10. El autor aclara que la suposición contradice la idea de que entre el discurso práctico de los órganos que aplican el derecho y el discurso teórico existe “uniformidad semántica, lo que permite a la teoría jurídica hablar de un solo objeto jurídico, o campo semántico uniforme, y el consiguiente menosprecio de la práctica judicial en tanto se imputa todo desajuste entre discursos a la inoperancia del aparato burocrático de administración de justicia”.

[2] Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, cit., p. 10.

[3] María, E., “Moi, Pierre Riviere... y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias jurídicas y sociales”, en AA.VV., El discurso jurídico, Ed. Hachette, Buenos Aires, p. 58.

[4] Ruiz, A., “La ilusión de lo jurídico. Una aproximación al tema del derecho como un lugar del mito en las sociedades modernas”, en Crítica Jurídica, Ed. Universidad Autónoma de Puebla, Puebla, 1986, nº 4, p. 165.

[5] En este proceso, el discurso de los abogados se entrecruza dentro y fuera del expediente con múltiples discursos, acotando y redefiniendo la realidad por las marchas y contramarchas de la actividad probatoria, que expresa la lucha por definir los hechos y la verdad jurídica aplicable al caso. “La autonomía de la teoría jurídica, creada por la idea de que el derecho es separable de las valoraciones políticas de los jueces, otorga legitimidad a las decisiones tomadas en nombre de la ley. Los académicos dedicados al derecho dan legitimidad al sistema y el principio del stare decisis es una 'justificación que legitima falsamente' decisiones que son esencialmente sociales y políticas” (Russell, J. S., “The Critical Legal Studies challenge to contemporary mainstream legal philosophy”, en Otawa Law Review, 1986, vol. 18, p. 15, la traducciones es nuestra).

[6] Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, cit., p. 10. El mismo fenómeno ha sido demostrado desde el enfoque sociológico a través de investigaciones empíricas de la criminología de la reacción social sobre los procesos de criminalización secundaria. Estas investigaciones han señalado la existencia de patrones uniformes de criterios extranormativos que orientan la selección de los individuos a criminalizar. Factores como la raza, o la posición social y económica tienen más influencia en la decisión que la gravedad del hecho.

Sobre la influencia de la raza en las decisiones de la justicia penal en los EE.UU., cf. Peller, G., “Criminal Law, Race, and the Ideology of Bias: Trascending the Critical Tools of the Sixties”, en Tulane Law Review, 1993, vol. 67, p. 2231; Wright, B., Black Robes, White Justice, Ed. Carol Publishing Group, Nueva York, 1993, 2ª ed.; Roberts, D. E., “Crime, Race and Reproduction”, en Tulane Law Review, 1993, vol. 67, p. 1945; “Race and the Prosecutor's Charging Decision”, en Harvard Law Review, 1988, vol. 101, p. 1472; Applegate, A. G., “Prosecutorial Discretion and Discrimination in the Decision to Charge”, en Temp. Law Quarterly, 1982, vol. 55, p. 35;  Dailey, D., “Prison and Race in Minnesota”, en University of Colorado Law Review, 1993, vol. 64, p. 761.

El criminólogo alemán Sack denomina “metarreglas” a estos patrones de comportamiento que determinan la decisión de los casos fundados en estas variables —cuya relevancia no se reconoce explícitamente—. Su análisis distingue entre reglas (reglas jurídicas generales que se aplican para dar la respuesta jurídica al caso) y metarreglas (reglas sobre la interpretación y la aplicación de las reglas generales). La originalidad de la propuesta de Sack consiste en haber sugerido un “desplazamiento” del análisis de las “metarreglas” del plano prescriptivo de la metodología jurídica al plano descriptivo de la sociología. Así, el concepto de “metarregla” no queda limitado a los principios normativos conscientemente aplicados por el intérprete de las reglas generales, sino que se transforma en el de los mecanismos que real y efectivamente actúan en la mente y en la actividad del intérprete. Estas metarreglas, configuradas por la interacción en la estructura social, permiten describir cómo opera en la realidad la administración de la justicia penal en la atribución de responsabilidad penal, es decir, cuál es la importancia relativa de las distintas variables (pertenezcan o no al discurso jurídico) en el proceso de configuración de las decisiones que los jueces penales toman habitualmente. Estas metarreglas de aplicación de las reglas jurídicas del derecho penal son seguidas, conscientemente o no, por los integrantes de las instancias oficiales que participan en los procesos de criminalización, y su contenido se vincula con leyes, mecanismos y estructuras objetivas de la sociedad basadas en relaciones de poder entre grupos e individuos y relaciones sociales de producción. Estas “metarreglas” no sólo explican la “cifra negra”, sino también y especialmente, cómo opera la distribución social del castigo. Sobre este problema, cf. Baratta, A., Criminología crítica y crítica del derecho penal, Ed. Siglo XXI, México, 1993, 4ª ed., ps. 104 y siguientes.

[7] Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, cit., p. 10.

[8] Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, cit., p. 10.

[9] Courtis, C., “En ese orden de cosas”, en No Hay Derecho, s. ed., Buenos Aires, 1991, nº 3, p. 8.

[10] Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, cit., p. 11. En el campo de la epistemología de las ciencias, existen formulaciones similares. V., por ejemplo, Marí, E., poniendo énfasis en la inclusión dentro de la ciencia de las condiciones de aplicación. V. Elementos de epistemología comparada, Puntosur, Buenos Aires, pp. 30-37

[11] Pues los grados de realización de esos promesas en la práctica pueden ir desde una realización completa hasta la no realización. Así, mientras es posible afirmar que el derecho de propiedad garantizado constitucionalmente alcanza un efectivo grado de protección cuando se trata de conflictos interindividuales que no involucran al Estado, también se puede constatar el incumplimiento de otras promesas del texto constitucional (por ej., los derechos sociales del art. 14 bis o la garantía del juicio por jurados).

[12] Así, por ej., la ausencia de independencia del poder judicial respecto del poder ejecutivo puede tener mucho peso en casos de delitos cometidos por funcionarios y escasa influencia para algunos delitos comunes.

[13] Marí, E., “¿Qué iusfilosofía para la Argentina de la postmodernidad?”, en No Hay Derecho, s.ed., Buenos Aires, 1991, nº 3, p. 27.