te lo advertimos...

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10/6/2009

DE LA VERDADERA NO HAY DERECHO

¿HAY OMISIÓN CONSTITUCIONAL EN LA AUSENCIA DE JUICIO POR JURADOS? Por Germán Bidart Fields

Comentario al fallo de Cevasco que se puede leer aquí. Agradecemos a Agustín Eugenio Acuña por tomarse el trabajo de tipearlo, y a su gentil amiga que encontró el número de la revista en el que salío publicado este trabajo aquí en la UBA y se lo alcanzó a Agustín a Tucumán.





1.

Es bueno que la gente tome conciencia de algo que venimos diciendo hace tiempo y que se comprende fácilmente con sentido común. La constitución prohíbe muchas cosas, y si se hacen, la constitución sufre violación. Pero también manda hacer muchas cosas, y si no se hacen, también queda violada.

Paremos aquí. No es habitual que todo eso que la constitución manda hacer sea visto como una obligación. Pero que hay obligaciones “constitucionales”, las hay. En 1987, escribimos precisamente un breve ensayo sobre el tema de “Las obligaciones en el derecho constitucional” (Ed. Ediar, Bs. As.).

¿Qué ocurre cuando una obligación es incumplida? La noción elemental de la gente se da cuenta que la cosa no debe quedar así no más, porque tiene que existir alguna manera de hacer exigible el cumplimiento de la obligación omitida.

Con el doctor Néstor Pedro Sagüés hemos ensayado una categoría de inconstitucionalidad violatoria de la constitución, a la que el derecho comparado conoce, y también el derecho público provincial argentino, como por ejemplo, la constitución novísima de Río Negro. Es la inconstitucionalidad por omisión, u omisión inconstitucional, que se configura en casa caso en que se “omite” hacer o dar algo que la constitución manda hacer o dar.


2.

Incluso el derecho judicial de la Corte Suprema ha acogido esta hipótesis. ¿Cuándo? Cuando desde 1985 ha venido accediendo a las demandas de los jueces federales al comprobar que sus remuneraciones no habían sido actualizadas en su valor real y que, por eso omisión de reajuste y por envilecimiento de la moneda, se había producido una real disminución salarial. ¿Qué era esto? Pues, omisión inconstitucional. ¿Y por qué? Porque el art. 96 prohíbe disminuir la retribución de los jueces, y cuando se “omite” actualizar su valor real cada vez que la suma nominal pierde ese valor real o económico, se está rebajando en ese mismo valor el salario irreductible.

Pero dejemos esta hipótesis, que nos tocó resolver por vez primera como conjuez de la Corte con otros cuatro distinguidos conjueces en el citado año de 1985, el 15 de noviembre, en el caso “Bonorino Peró”.



3.

Vamos a otra cosa. Si pasáramos revista a la serie de obligaciones constitucionales que la constitución impone a los poderes del Estado, podríamos verificar que muchas no se cumplen. A veces deliberadamente, otras por olvido. En fin, a los gobernados el Estado nada nos perdona y se nos viene encima inexorablemente cada vez que incumplimos un deber —sobre todo si es fiscal—; pero el propio Estado no tiene igual cuidado en cumplir los suyos. ¿Se los podemos demandar y exigir?



4.

En materia de derechos sociales y económicos –cuyo plexo troncal aparece en el art. 14 bis— nos topamos con una carga de frustraciones, bloqueos, ineficiencias y violaciones que, más o menos directamente, derivan de omisiones del Estado en cumplir obligaciones constitucionales.

¿Hay participación en los beneficios de las empresas? ¿Hay salario mínimo, vital y móvil? ¿La movilidad de jubilaciones y pensiones mantiene con el haber de actividad la necesaria relación proporcional que desde hace mucho tiempo viene pautando la Corte Suprema? ¿Está realmente disponible el acceso a una vivienda digna? La respuesta promedio da un rotundo NO.

Pero el art. 14 bis, cuando se dirige al legislador o al Estado, usa verbos imperativos: el trabajo gozará de la protección de las leyes… las que asegurarán… El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social… la ley establecerá…

¿Qué nos dice este vocabulario? Que ese futuro de los verbos impone con rapidez razonable hacer todo lo que el art. 14 bis manda hacer, sin dilaciones ni esperas. No es optativo ni discrecional: hay que hacerlo.

SI agregamos que, como con buen criterio lo ha señalado la Corte, estas obligaciones primariamente dirigidas al legislador también comprometen e incumben a los otros dos poderes —el ejecutivo y el judicial— podemos concluir afirmando que todos los órganos del Estado se ven envueltos en la necesidad de darles cumplimiento, cada cual a su modo y dentro de sus competencias.

Todo esto es bastante viejo. Viene de 1957. Unos cuantos años, ¿verdad? Los suficientes para que no haya disculpas al ocio ni a la mora.

En fin, cosas veredes Sancho…




5.

Entre tanto, es muy cierto que la libertad de prensa es institucionalmente de capital importancia. Pero quienes a diario la defienden ¿ponen parecida vehemencia y ardor en destacar que la democracia no empieza ni termina en la libertad de prensa, porque también la democracia exige que las gentes coman, se eduquen, tengan trabajo, puedan vivir en un hábitat decoroso, encentren cómo atender sus salud, etc., etc.? Primero vivir, después filosofar. ¿Y? ¿Se vive sin comer, sin trabajar, sin tener acceso a las prestaciones de salud, o habitando en tugurios? ¿Cumple el Estado su obligación de promover esas condiciones de acceso al efectivo disfrute de la libertad y los derechos?



6.

Bueno, pero se dirá qué tiene que ver esto con el juicio por jurados.

Nos pareció necesario hacer una somera introducción para que el lector desprevenido capte con cuánto énfasis estamos como el tábano reclamando que las obligaciones constitucionales se cumplan, y pregonando que cuando no se cumplen hay omisión violatoria de la constitución (inconstitucionalidad por omisión) a la que tenemos con esfuerzo que encontrarle la forma de remediarla.

Este fallo toma el toro por las astas, y hasta tiene la gentileza de aludir a ideas similares a las que acabamos de exponer, citando un viejo artículo nuestro del año 1978. En el núcleo de los fundamentos y del decisorio, se da por cierto que hay omisión inconstitucional en la ausencia de jurados para sustanciar el enjuiciamiento penal.

La sentencia es muy interesante. Pero ¿tiene razón?

El margen de opinabilidad es holgado. Del fallo nos gusta su audacia, y el empujón que por oficio da al congreso para que implemente la legislación procesal penal que considera debida a fin de cumplir un deber constitucional: el de establecer el juicio por jurados.

Fuera de eso, nuestro punto de vista sobre el tema es otro, es discrepante. Lo hemos dicho ya muchas veces, y hemos de resumirlo (1).





7.

Es verdad que los arts. 24 y 67, inc. 11 le imponen al congreso el deber de dictar las leyes que establezcan el juicio por jurados. Hay, entonces, dos insistencias normativas en la constitución. Si no hubiera una tercera, seguramente coincidiríamos con el fallo. Pero hay una tercera norma: el art. 102. Señalar esto parecería anticipar que si al constituyente no le bastó la dupla de los arts. 24 y 67, inc. 11, sino que todavía volvió a machacar sobre lo mismo en el 102, queda clarísimo que quiso recalcar triplemente lo que tenía que hacer el congreso.

No obstante, cuando recalcamos en la tercera norma de insistencia —el art. 102— descubrimos que, en vez de tener un carácter de imperatividad y de urgencia, el broche de oro del 102 ablanda el rigor de la obligación aludida en los arts. 24 y 67, inc. 11.




8.

Veamos.

El art. 102 reza así: “Todos los juicios criminales ordinarios… se terminarán por jurados, luego que se establezca en la república esta institución…”.

Comparemos este texto con el del art. 14 bis. Ahora comprenderemos por qué fue útil comenzar con una recorrida en torno de obligaciones constitucionales. Notamos una diferencia. Y no se diga que es solamente una cuestión de vocabulario, o apego formalista a una interpretación duramente literal que no circula más que por las palabras. No. Hay algo muy distinto entre el 14 bis y el 102. ¿Qué?

Los verbos que con imperatividad empleaba el 14 bis nos hacían aseverar que el constituyente estaba imponiendo obligaciones impostergables. Fijémonos —texto constitucional en mano y a la vista— que en el art. 14 bis no se dice nada que los derechos en él pautados se gozarán “luego que el congreso dicte las leyes respectivas”. ¡NO! Se dice: la ley asegurará… el Estado otorgará… la ley establecerá… Nada de darle tiempo ni tregua discrecionales al congreso. Al revés, hay un tono razonable de rapidez.




9.

Ahora retornemos al art. 102. Los juicios criminales se terminarán por jurados después que el jurado sea establecido. ¿Por quién? Por el congreso mediante ley. ¿Y cuándo? Acá viene el problema. ¿Ya? ¿De inmediato o con urgencia?

La frase del 102, que no encuentra ninguna similar en el 14 bis, nos parece que para algo fue puesta por el constituyente. ¿Para qué? Para dar a entender que el funcionamiento del jurado quedaba supeditado a la ley que el congreso debía dictar. ¿Cuándo? Y bueno… si para algo el constituyente puso lo que puso en el art. 102, decimos: “cuando” el congreso lo estime oportuno.

No con la imperatividad que descubríamos en el 14 bis.

¿El constituyente le dio tiempo, le dejó discrecionalidad para fijar el tiempo, le dijo algo como esto: tiene el deber de establecer el jurado, pero hágalo cuando Ud. –congreso– lo considere oportuno?



10.

¿Qué nos parece si le damos otra redacción imaginaria a esta parte del 102? Ensayemos. Mientras el 14 bis no está diciéndole a cada uno de los trabajadores y de las personas que gozarán y tendrán asegurados tales y cuales derechos “después” que el congreso dicte las leyes necesarias, el 102 creemos que al procesado penalmente le está diciendo: Ud. dispone de la garantía de enjuiciamiento mediante jurado, pero una vez que la ley haya establecido el jurado; antes no; entre tanto, no tiene ese derecho.

Personalmente, pensamos que éste es el sentido y el alcance del art. 102, y por eso dijimos que en él se ablanda y se modera el rigor obligacional que, de no existir la concesión temporal que ase añade en la tercera norma, inferiríamos de la dupla de los arts. 24 y 67 inc. 11.

Con lo que sumar una tercera norma vino a suavizar la obligación de implantar el jurado. No la cancela, no la suprime, pero la somete al prudente criterio temporal del congreso.

¿Podemos decir, entonces, que aunque ha pasado más de un siglo desde la constitución, no hay omisión inconstitucional, porque la obligación a cumplir dispone del plazo que el congreso quiera darle?





11.

No trepidamos en contestar que sí, que podemos decir eso. El fallo ha dicho otra cosa. Y bueno… así es la interpretación. No es dogmática, no se tiene que endurecer. Cada cual piensa y razona con sus argumentos propios. Hemos usado y propuesto el nuestro. Hay que compararlo con el de la sentencia. Es un buen ejercicio, ¿no? Da para pensar, da para discrepar, da para tomar partido en un sentido o en otro.

¿Y cuál es el saldo? Entramos en la reflexión. ¿Para qué? Para tratar de acertar, acostumbrándonos a no tomar la constitución a la ligera; quien lea el fallo, cualquiera sea la conclusión que saque de él, tendrá seguramente que coincidir en algo que dejamos como punto final: que es bueno que los jueces den agilidad a su activismo, que se hagan cargo de las obligaciones constitucionales y de las omisiones inconstitucionales, que no se aletarguen, que no se escapen por la tangente con facilismo, que tengan audacia para sacudir el sopor de los otros órganos de poder. Claro, sin caer en el otro extremo de las demasías, porque los jueces no son suplentes del congreso ni del ejecutivo. Son —como lo demuestra este fallo— operadores en la interpretación y aplicación de la constitución. Nada más que eso. Pero eso es mucho, muchísimo: es administrar justicia, hacer justicia, dar concreción en cada caso al valor justicia mediante la constitución. Eso requiere controlar la constitucionalidad, también cuando tal control haya de recaer en omisiones, frene a las cuales el juez dirá, por boca de la justicia, que dejar de hacer lo que la constitución obliga a hacer, es violatorio de la constitución. Y en ese caso, hay que reparar la omisión.





12.

El fallo ha sido prudente: oficia al congreso, y espera. De mantenerse la omisión que se reputa inconstitucional, dice que proveerá la instauración de un tribunal adecuado al mandato constitucional sobre el juicio por jurados. ¿Atrevimiento? ¿Puede un tribunal emplazar con término a otro órgano de poder para que haga lo omitido inconstitucionalmente?

¿Cuesta responder? El rigor de una respuesta afirmativa encuentra eco en los “mandamus” anglosajones, que nosotros también conocemos como mandamientos de ejecución y prohibición. Muchas constituciones provinciales los tienen previstos. ¿Y el amparo no funciona a veces y acaso con ese alcance? A todo decimos que SÍ.

El fallo es un remezón. No viene mal. Aunque hayamos dado nuestra personal interpretación diferente, nos complace que los jueces estiren bien los ojos de la justicia —para nada ciega, como se la representa en algunas imágenes— para detectar no sólo las inconstitucionalidades que se consuman cuando se hace algo que la constitución prohíbe, sino también cuando se deja de hacer lo que ella manda. La plenitud del control judicial de constitucionalidad no puede escandalizarse. Y lo testimonia la constitución rionegrina que citábamos al principio.


NOTAS

Ver, por ejemplo, El Derecho, T. 130, p. 602 y T. 136, p. 520. También nuestro libro citado en el texto: “Las obligaciones en el derecho constitucional”, p. 52.










1 comentario:

Agustín Eugenio Acuña dijo...

Alberto:

Muy lindo el comentario, pero Bidart Fields no se juega... El comentario de Pastor en la misma revista es más revolucionario, se juega más pero es medio idealista... muy jodido encontrar jueces que hagan lo que dice Pastor... En fin... una desgracia.

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