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El 25 de enero de 2019 varias organizaciones de la sociedad civil
presentaron una carta al presidente Macri expresando su preocupación por la
firma del decreto de necesidad y urgencia (DNU 62/2019) relativo al "Régimen
procesal de la acción civil de extinción de dominio".
La nota, firmada entre otras por Asociación Civil por la
Igualdad y la Justicia (ACIJ) y Poder Ciudadano, señala que el DNU "representa
un avasallamiento de las facultades propias del Congreso de la Nación" y
"una vulneración de uno de los principios más elementales de nuestro
sistema republicano de gobierno, como lo es el de la división de poderes".
Luego de señalar los requisitos que la Constitución establece
para dictar un DNU, se recuerda la jurisprudencia de la Corte Suprema en fallos
tales como "Verrocchi" o "Consumidores Argentinos". Y se
señala por qué motivo este DNU no cumple con las exigencias constitucionales:
no hay situación excepcional, no hay necesidad y no hay urgencia.
Finalmente, se expresa que el cuestionamiento se refiere
exclusivamente al uso del mecanismo del DNU —aclarando que se comparten los
objetivos— y se solicita que se deje sin efecto el decreto.
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Lo importante, a nuestro juicio, consiste en lo que estas
ONGs cuestionan: el uso de un instrumento excepcional como los DNU.
El análisis, en este sentido, es más que suficiente para
señalar lo esencial. Independientemente de los problemas que el texto del
decreto contiene —que son muchos—, ello pasa a un segundo plano cuando
advertimos que el poder ejecutivo carece de competencia para dictar medidas de
carácter materialmente legislativas. La Constitución de 1994 ha incluido la
regulación de los decretos de necesidad y urgencia para restringir severamente
su uso, no para permitirle al PEN reemplazar al legislador.
En este sentido se pronunció la Corte Suprema en el caso
"Consumidores Argentinos", al señalar que no caben dudas de que la
admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo
se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a
exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la
práctica seguida en el país .
Esta
decisión constitucional no es irrelevante. En qué grado se respete la
prohibición de dictar normas de carácter materialmente legislativas al
ejecutivo determinará el tipo de presidencialismo que tendremos. Por ello, la
relevancia de lo que suceda con este DNU excede ampliamente la cuestión del
recupero de activos de la corrupción.
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En una
nota en Página/12, Irina Hauser nos informa la opinión de Gustavo Arballo:
Arballo recuerda también que “la jurisprudencia
de la Corte ha enfatizado que el DNU está pensado para cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trámites normales de la sanción de
las leyes y que no es un punto trivial. El estado de necesidad y urgencia no es
igual a la mera conveniencia política. No hay en enero de 2019 circunstancias
excepcionales ni imposibilidad de seguir los trámites normales para el
tratamiento del proyecto. La falta de una mayoría es una inconveniencia
política pero no una circunstancia de necesidad y urgencia. Para hacer pasar
una ley, un presidente necesita consenso en las dos cámaras, pero para que un
DNU quede vigente le basta con mayoría en una sola ya que únicamente podría
caer si las dos lo rechazan”.
Para Natalia Volosin, el DNU tiene
"dos problemas constitucionales formales que parecen insalvables".
Por un lado, por inexistencia de la "necesidad y urgencia" que exige
el art. 99.3, CN. Por el otro, por tratarse de la "materia penal"
prohibida expresamente en el mismo art. 99.3.
Queda claro que la "necesidad" y la
"urgencia" no son exigencias que solo dependen del punto de vista
presidencial. Es decir, no basta con que el presidente considere
"necesario" el DNU para ejecutar su propuesta de gobierno. Tampoco
basta con que simplemente se defina como urgente la medida, según la percepción
ejecutiva.
Raúl Gustavo Ferreyra señala que lo que el DNU define como
"extinción de dominio" es, en realidad, un decomiso:
La extinción de dominio es en
realidad "decomiso" y el decomiso es una sanción penal, motivo por el
cual, para su instauración es necesaria una Ley del Congreso. En este caso está
regulando directamente la materia penal, por eso está prohibido", explicó
el profesor titular de Derecho Constitucional en la UBA.
El constitucionalista Andrés Gil Domínguez es terminante:
“La aprobación por DNU —agregó— es
inconstitucional, porque no existe una circunstancia excepcional que impida al
Congreso seguir con el trámite ordinario para la sanción de las leyes, y porque
si bien es una acción civil la que se está regulando, el punto de anclaje es un
proceso penal. La Constitución prohíbe que se dicte un DNU que regule materia
penal, directa o indirectamente”, agregó.
Cuesta
leer alguna opinión que no señale serios problemas constitucionales.
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1. El presidente, en su mensaje sobre el tema, —más allá
de frases tales como "el que las hace las paga" que nada dicen— dijo
para justificar el DNU:
Lo
hacemos por esta vía porque su aprobación es urgente, los proyectos para
aprobarlo en el Congreso están estancados hace años y los argentinos ya
esperamos demasiado. La Justicia necesita este mecanismo ya mismo.
Hoy la justicia penal tiene elementos para recuperar estos bienes, pero son muy lentos. Con este régimen de extinción de dominio es un paso adelante para que la Justicia pueda, además de condenar a los responsables del delito y lo que han generado en la sociedad, avanzar más rápido en recuperar esos bienes.
Este tipo de "urgencia" es precisamente, la que
no alcanza para justificar un DNU. "... los argentinos ya esperamos
demasiado", por ejemplo, nada dice acerca de la urgencia que justificaría
arrogarse facultades legislativas. Tales facultades, que la CN limita y solo
admite excepcionalmente, no están para calmar la ansiedad presidencial.
Tampoco se trata de la lentitud de la justicia penal que
sería contrarrestada por la justicia civil —que seguramente sería más lenta que
la penal— sino de un procedimiento diferente, que si es más rápido será porque tiene varios problemas, entre ellos, porque compromete el respeto del principio de inocencia.
2. Por su parte, la ministra Bullrich intentó justificar
la urgencia —creo—:
En la
comunicación telefónica, la ministra respondió a varias de las críticas que se
dieron por la medida, como si era necesario sacar por DNU un proyecto que venía
tratándose hace casi tres años en el Congreso. "Justamente, hace mucho
tiempo que viene dando vueltas este tema, y nosotros no podemos frenar la lucha
contra la corrupción y el narcotráfico", dijo Bullrich.
No se
trata de si el tema dio una o más vueltas. La urgencia constitucional significa
que se está ante una situación que no permite esperar el plazo del trámite
normal de las leyes.
No se
trata de si al presidente o a un ministro le parece que la discusión ya ha
llevado tiempo. Los DNU no están
regulados de ese modo en la CN.
Tampoco
sirve esa referencia a "frenar la lucha contra la corrupción y el
narcotráfico". Si eso fuera cierto, no se comprende cómo la ministra suele
felicitarse a sí misma por todos los "avances" en la
"lucha" contra el narcotráfico.
La extinción de dominio regulada en
el DNU es una opción política posible. No es la única, y la política
persecutoria no se va a frenar por la demora en su regulación. Y si se frenara,
se debe, en todo caso, a las reglas del juego político y, especialmente, al
diseño constitucional del poder legislativo, que para eso está.
Como
ha dicho Mario Juliano, "sugeriría al Presidente Macri que se tranquilice,
que la Argentina lleva 165 años sin ley de recuperación de activos, y que nada
indica que no podamos esperar un poco más para que el Congreso nos de una ley
sobre el tema sin riesgo constitucional".
En el
precedente “Verrocchi”, esta Corte resolvió que para que el Presidente de la
Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas
que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de
estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el
trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del
Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan,
como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que
impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o
2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal
que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que
demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9°). Fallos 322:1726,
“Verrocchi”.
Como
se advierte rápidamente, no se da ninguna de las dos circunstancias que
justificarían el DNU. Es por ello que esta medida legislativa resulta contraria
a la Constitución Nacional. No se puede
dar por demostrada la "necesidad" por el hecho de que "después
de tres años el Presidente entendió que no se podía esperar más, que se
necesitaba de esta herramienta para recuperar lo que la corrupción le sacó a
los argentinos", como señaló Frigerio.
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Finalmente,
en la estrategia del gobierno, especialmente a través de la ministra Bullrich,
se intenta dividir el mundo entre la "gente", por un lado, y narcotraficantes y corruptos, por el otro. La idea básica es que si
cuestionás el DNU es porque estás a favor de narcos y corruptos.
Patricia Bullrich dice "pretendemos
que la justicia civil pueda avanzar independientemente de la justicia penal
para lograr esto que ha reclamado la gente". "Así que con esto, los que tienen que tener
miedo son los narcotraficantes, las redes de trata, los corruptos, porque
acá se les va a respetar todo a las personas honestas y
se les va a sacar todo a los delincuentes", finalizó.
Es por
ello que el DNU se aprobó teniendo en cuenta el costo político de oponerse a él. Bullrich dijo:
Vamos a ver cuántos diputados o senadores son
capaces de voltear una ley de este tipo, que le devuelve a la sociedad y al
Estado lo que todo tipo de crimen le ha sacado a la gente.
No se
trata de estar en contra del recupero de activos proveniente de la actividad
delictiva. Nada más lejos de ello. Pero allí es donde nos quieren ubicar a
quienes cuestionemos el DNU.
El
ejecutivo no tiene facultades para dictar leyes por el simple hecho de que no
está conforme con los resultados de la actividad legislativa. Los decretos de
necesidad y urgencia no han sido previstos en nuestra Constitución para consolar
al presidente que tiene problemas con las mayorías legislativas. Es por ello
que no se puede admitir la constitucionalidad del DNU que regula la acción de extinción de dominio.
A los
macristas y a los antikirchneristas que defiendan esta manera de "legislar",
yo les preguntaría cuál sería su opinión si el DNU hubiera sido firmado por
Cristina Fernández de Kirchner.
Nota enviada al Presidente Macri
