DOMINIO, NECESIDAD Y URGENCIA

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El 25 de enero de 2019 varias organizaciones de la sociedad civil presentaron una carta al presidente Macri expresando su preocupación por la firma del decreto de necesidad y urgencia (DNU 62/2019) relativo al "Régimen procesal de la acción civil de extinción de dominio".

La nota, firmada entre otras por Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y Poder Ciudadano, señala que el DNU "representa un avasallamiento de las facultades propias del Congreso de la Nación" y "una vulneración de uno de los principios más elementales de nuestro sistema republicano de gobierno, como lo es el de la división de poderes".

Luego de señalar los requisitos que la Constitución establece para dictar un DNU, se recuerda la jurisprudencia de la Corte Suprema en fallos tales como "Verrocchi" o "Consumidores Argentinos". Y se señala por qué motivo este DNU no cumple con las exigencias constitucionales: no hay situación excepcional, no hay necesidad y no hay urgencia.

Finalmente, se expresa que el cuestionamiento se refiere exclusivamente al uso del mecanismo del DNU —aclarando que se comparten los objetivos— y se solicita que se deje sin efecto el decreto.

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Lo importante, a nuestro juicio, consiste en lo que estas ONGs cuestionan: el uso de un instrumento excepcional como los DNU.

El análisis, en este sentido, es más que suficiente para señalar lo esencial. Independientemente de los problemas que el texto del decreto contiene —que son muchos—, ello pasa a un segundo plano cuando advertimos que el poder ejecutivo carece de competencia para dictar medidas de carácter materialmente legislativas. La Constitución de 1994 ha incluido la regulación de los decretos de necesidad y urgencia para restringir severamente su uso, no para permitirle al PEN reemplazar al legislador.

En este sentido se pronunció la Corte Suprema en el caso "Consumidores Argentinos", al señalar que no caben dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país .

Esta decisión constitucional no es irrelevante. En qué grado se respete la prohibición de dictar normas de carácter materialmente legislativas al ejecutivo determinará el tipo de presidencialismo que tendremos. Por ello, la relevancia de lo que suceda con este DNU excede ampliamente la cuestión del recupero de activos de la corrupción.

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En una nota en Página/12, Irina Hauser nos informa la opinión de Gustavo Arballo:

Arballo recuerda también que “la jurisprudencia de la Corte ha enfatizado que el DNU está pensado para cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites normales de la sanción de las leyes y que no es un punto trivial. El estado de necesidad y urgencia no es igual a la mera conveniencia política. No hay en enero de 2019 circunstancias excepcionales ni imposibilidad de seguir los trámites normales para el tratamiento del proyecto. La falta de una mayoría es una inconveniencia política pero no una circunstancia de necesidad y urgencia. Para hacer pasar una ley, un presidente necesita consenso en las dos cámaras, pero para que un DNU quede vigente le basta con mayoría en una sola ya que únicamente podría caer si las dos lo rechazan”. 

Para Natalia Volosin, el DNU tiene "dos problemas constitucionales formales que parecen insalvables". Por un lado, por inexistencia de la "necesidad y urgencia" que exige el art. 99.3, CN. Por el otro, por tratarse de la "materia penal" prohibida expresamente en el mismo art. 99.3.

Queda claro que la "necesidad" y la "urgencia" no son exigencias que solo dependen del punto de vista presidencial. Es decir, no basta con que el presidente considere "necesario" el DNU para ejecutar su propuesta de gobierno. Tampoco basta con que simplemente se defina como urgente la medida, según la percepción ejecutiva.

Raúl Gustavo Ferreyra  señala que lo que el DNU define como "extinción de dominio" es, en realidad, un decomiso:

La extinción de dominio es en realidad "decomiso" y el decomiso es una sanción penal, motivo por el cual, para su instauración es necesaria una Ley del Congreso. En este caso está regulando directamente la materia penal, por eso está prohibido", explicó el profesor titular de Derecho Constitucional en la UBA.

El constitucionalista Andrés Gil Domínguez es terminante:

“La aprobación por DNU —agregó— es inconstitucional, porque no existe una circunstancia excepcional que impida al Congreso seguir con el trámite ordinario para la sanción de las leyes, y porque si bien es una acción civil la que se está regulando, el punto de anclaje es un proceso penal. La Constitución prohíbe que se dicte un DNU que regule materia penal, directa o indirectamente”, agregó.

Cuesta leer alguna opinión que no señale serios problemas constitucionales.

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1. El presidente, en su mensaje sobre el tema, —más allá de frases tales como "el que las hace las paga" que nada dicen— dijo para justificar el DNU:

Lo hacemos por esta vía porque su aprobación es urgente, los proyectos para aprobarlo en el Congreso están estancados hace años y los argentinos ya esperamos demasiado. La Justicia necesita este mecanismo ya mismo.

Hoy la justicia penal tiene elementos para recuperar estos bienes, pero son muy lentos. Con este régimen de extinción de dominio es un paso adelante para que la Justicia pueda, además de condenar a los responsables del delito y lo que han generado en la sociedad, avanzar más rápido en recuperar esos bienes.

Este tipo de "urgencia" es precisamente, la que no alcanza para justificar un DNU. "... los argentinos ya esperamos demasiado", por ejemplo, nada dice acerca de la urgencia que justificaría arrogarse facultades legislativas. Tales facultades, que la CN limita y solo admite excepcionalmente, no están para calmar la ansiedad presidencial.

Tampoco se trata de la lentitud de la justicia penal que sería contrarrestada por la justicia civil —que seguramente sería más lenta que la penal— sino de un procedimiento diferente, que si es más rápido será porque tiene varios problemas, entre ellos, porque compromete el respeto del principio de inocencia.

2. Por su parte, la ministra Bullrich intentó justificar la urgencia —creo—: 

En la comunicación telefónica, la ministra respondió a varias de las críticas que se dieron por la medida, como si era necesario sacar por DNU un proyecto que venía tratándose hace casi tres años en el Congreso. "Justamente, hace mucho tiempo que viene dando vueltas este tema, y nosotros no podemos frenar la lucha contra la corrupción y el narcotráfico", dijo Bullrich.

No se trata de si el tema dio una o más vueltas. La urgencia constitucional significa que se está ante una situación que no permite esperar el plazo del trámite normal de las leyes.

No se trata de si al presidente o a un ministro le parece que la discusión ya ha llevado tiempo. Los DNU no están  regulados de ese modo en la CN.

Tampoco sirve esa referencia a "frenar la lucha contra la corrupción y el narcotráfico". Si eso fuera cierto, no se comprende cómo la ministra suele felicitarse a sí misma por todos los "avances" en la "lucha" contra el narcotráfico. 

La extinción de dominio regulada en el DNU es una opción política posible. No es la única, y la política persecutoria no se va a frenar por la demora en su regulación. Y si se frenara, se debe, en todo caso, a las reglas del juego político y, especialmente, al diseño constitucional del poder legislativo, que para eso está.

Como ha dicho Mario Juliano, "sugeriría al Presidente Macri que se tranquilice, que la Argentina lleva 165 años sin ley de recuperación de activos, y que nada indica que no podamos esperar un poco más para que el Congreso nos de una ley sobre el tema sin riesgo constitucional".

En el precedente “Verrocchi”, esta Corte resolvió que para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9°). Fallos 322:1726, “Verrocchi”.

Como se advierte rápidamente, no se da ninguna de las dos circunstancias que justificarían el DNU. Es por ello que esta medida legislativa resulta contraria a la Constitución  Nacional. No se puede dar por demostrada la "necesidad" por el hecho de que "después de tres años el Presidente entendió que no se podía esperar más, que se necesitaba de esta herramienta para recuperar lo que la corrupción le sacó a los argentinos", como señaló Frigerio.

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Finalmente, en la estrategia del gobierno, especialmente a través de la ministra Bullrich, se intenta dividir el mundo entre la "gente", por un lado, y narcotraficantes y corruptos, por el otro. La idea básica es que si cuestionás el DNU es porque estás a favor de narcos y corruptos.

Patricia Bullrich dice "pretendemos que la justicia civil pueda avanzar independientemente de la justicia penal para lograr esto que ha reclamado la gente". "Así que con esto, los que tienen que tener miedo son los narcotraficantes, las redes de trata, los corruptos, porque acá se les va a respetar todo a las personas honestas y se les va a sacar todo a los delincuentes", finalizó.

Es por ello que el DNU se aprobó teniendo en cuenta el costo político de oponerse a él. Bullrich dijo:

Vamos a ver cuántos diputados o senadores son capaces de voltear una ley de este tipo, que le devuelve a la sociedad y al Estado lo que todo tipo de crimen le ha sacado a la gente.

No se trata de estar en contra del recupero de activos proveniente de la actividad delictiva. Nada más lejos de ello. Pero allí es donde nos quieren ubicar a quienes cuestionemos el DNU.

El ejecutivo no tiene facultades para dictar leyes por el simple hecho de que no está conforme con los resultados de la actividad legislativa. Los decretos de necesidad y urgencia no han sido previstos en nuestra Constitución para consolar al presidente que tiene problemas con las mayorías legislativas. Es por ello que no se puede admitir la constitucionalidad del DNU que regula la acción de extinción de dominio.

A los macristas y a los antikirchneristas que defiendan esta manera de "legislar", yo les preguntaría cuál sería su opinión si el DNU hubiera sido firmado por Cristina Fernández de Kirchner.

Nota enviada al Presidente Macri