Hoy a las 11:25 el INECIP (Instituto de Estudios
Comparados en Ciencias Penales y Sociales) presentó un escrito para ser tenido
como Amicus Curiae ante el Tribunal
de Casación Penal bonaerense, en el caso de Lucía Pérez. Su texto a continuación (al final aparece en Scribd).
SE PRESENTA COMO AMIGO DEL TRIBUNAL
A
LOS SEÑORES JUECES DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES:
El
INECIP
(Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales),
representado por su presidente Alberto Martín Binder, Documento
Nacional de Identidad N° 12.317.673 y su vicepresidente, Alfredo Pérez
Galimberti, Documento Nacional de Identidad Nº 10.915.509; con el patrocinio
letrado de Gerónimo Martín Erdmann Mc Donald (Tº64 Fº232), domicilio electrónico
20304607484@notificaciones.scba.gov.ar , y con domicilio constituido en Calle 48 nro.
633, piso 4, oficina 410 de la Ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires,
en la Causa “FARIAS Matías Gabriel,
MACIEL, Alejandro Alberto y OFFIDANI Juan Pablo s/ Recurso de Casación
interpuesto por el Particular damnificado y registrada bajo el Nº 95.425”,
se presenta y dice:
I.
PERSONERÍA
Nos presentamos en
nuestra calidad de representantes legales del Instituto de Estudios Comparados
en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), tal y como surge de los estatutos
sociales que se ponen a disposición de los Señores Jueces para el caso de
ser requeridos.
II.
OBJETO
En
el carácter invocado, venimos por este medio a solicitar ser tenidos como amicus curiae para proponer argumentos
de relevancia pública para la resolución de la Causa “FARIAS Matías Gabriel, MACIEL, Alejandro Alberto y OFFIDANI Juan Pablo
s/ Recurso de Casación interpuesto por el Particular damnificado, registrada
bajo el Nº 95.425“.
III.
ADMISIBILIDAD
El
memorial en derecho que presentamos se inscribe en la tradición jurídica
conocida en la comunidad jurídica internacional con el nombre de “Amicus
Curiae”. El objeto de presentaciones de este tipo es que terceros ajenos a una
disputa judicial, pero con un justificado interés en la resolución final del
litigio, puedan expresar sus opiniones en torno a la materia a través de
aportes de trascendencia para la sustentación del proceso.
Es
dable señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su Acordada N°
28, del catorce de julio del año 2.009, luego modificada por Acordada Nº 7 del
año 2013, ha calificado al instituto señalado “como un provechoso instrumento
destinado, entre otros objetivos, a permitir la participación ciudadana en la
administración de justicia, el Tribunal considera apropiado que, en las causas
en trámite ante sus estrados y en que se ventilen asuntos de trascendencia
institucional o que resulten de interés público, se autorice a tomar
intervención como Amigos del Tribunal a terceros ajenos a las partes, que
cuenten con una reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que
demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso, a fin de que
ofrezcan argumentos de trascendencia para la decisión del asunto.”
No
debe omitirse, por último, que la actuación de los Amigos del Tribunal,
encuentra sustento en el Sistema Interamericano al cual se ha asignado
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.), pues ha sido objeto de
regulación en el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(art. 62.3) y ha sido expresamente autorizada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos con sustento en los arts. 44 y 48 de la Convención Americana”.
Numerosas
organizaciones de la sociedad civil han recurrido con frecuencia al instituto
del Amigo del Tribunal como mecanismo para intervenir, realizando aportes en el
marco de disputas sometidas a decisión judicial. “La posibilidad de fundar
decisiones judiciales en argumentos públicamente ponderados constituye un
factor suplementario de legitimidad de la actuación del Poder Judicial. La
presentación del Amicus Curiae apunta entonces a concretar una doble función:
a) aportar al tribunal bajo cuyo examen se encuentra una disputa judicial de
interés público argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de
juicio para que aquél tome una decisión ilustrada al respecto; y b) brindar
carácter público a los argumentos empleados frente a una cuestión de interés
general decidida por el Poder Judicial, identificando claramente la toma de
posición de los grupos interesados, y sometiendo a la consideración general las
razones que el tribunal tendrá en vista al adoptar y fundar su decisión. Entre
nosotros, Carlos Santiago Nino ha insistido en esta segunda función, que
convierte al Amicus Curiae en un instrumento útil para abrir canales de
participación y fortalecer la representación de grupos motivados por un interés
público en la toma de decisiones judiciales”[1].
IV.
INTERÉS DE AMIGO DEL TRIBUNAL EN EL CASO
Desde
1989, la línea de trabajo principal de INECIP es la contribución a los procesos
de fortalecimiento del Estado de Derecho en Latinoamérica y el Caribe,
impulsando actividades en el ámbito de los sistemas de administración de
justicia penal, con el objetivo de democratizarlos a fin de disminuir la
violencia en la respuesta institucional.
De
esa manera se pretende construir y cimentar una administración de justicia
que asegure un absoluto respeto por los derechos humanos, promoviendo
sistemas de justicia y prácticas jurisdiccionales que tiendan a la gestión y
resolución no violenta de los conflictos con amplia participación social y que,
a su vez, observe un estricto respeto por las garantías individuales.
La
transformación que buscamos pretende cambios a nivel normativo y de
organización de la administración de justicia penal. También asume la necesidad
de construir y fortalecer una nueva cultura donde el respeto por los derechos
humanos sea una práctica efectiva. En particular, es un objetivo de INECIP
mejorar la calidad institucional de los sistemas de administración de justicia
en general propiciando iniciativas que fortalezcan la capacidad de diálogo
entre las instituciones y la sociedad civil. El amicus curiae es uno de los canales específicos para ello.
Desde
el año 2017, y asumiendo las complejidades que la agenda de los sistemas de
justicia penal enfrentan ante la multiplicación de demandas sociales, además de
la emergencia de formas de violencias hasta ahora invisibilizadas o de escasa
atención jurídico/judicial, tal como ocurre con las violencias en razón de
género, se ha comenzado a desarrollar una línea particular de investigación
consistente en abordar con carácter integral la articulación -democrática y
constitucionalmente insoslayable- entre derecho penal y perspectiva de género.
A
tal efecto hemos conformado dentro de la institución un área de trabajo
específica, denominada Feminismos y
Justicia Penal, entre cuyas tareas centrales se encuentran la revisión
crítica y analítica de pautas interpretativas que favorezcan la inclusión de la
perspectiva de género como criterio hermenéutico exigible a la luz de las
previsiones de convenciones internacionales en materia de protección de
derechos humanos, de cuyo desarrollo nos ocuparemos más extensamente a lo largo
de la presentación a los efectos evitar reiteraciones innecesarias.
V.
CUESTIONES DEBATIDAS EN LA CAUSA
En
relación con la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2018, cuya revisión fue
sometida a vuestro tribunal entendemos necesario efectuar las consideraciones
jurídicas que exponemos conforme los siguientes dos ejes:
I.
El
uso de estereotipos y la utilización de prejuicios incompatibles con la ley
como herramientas para sustentar la valoración probatoria y razonabilidad de la
decisión judicial.
II.
La
articulación de perspectiva de género en el ejercicio de la jurisdicción como imperativo constitucional.
V.I.
El uso de estereotipos y la utilización de prejuicios incompatibles con la ley
como herramientas para sustentar la valoración probatoria y razonabilidad de la
decisión judicial
La sentencia recurrida es resultado de
un juicio oral y público y por lo tanto nuestros aportes no van a versar sobre
la suficiencia probatoria, puesto que no hemos participado de él.
Vamos a
enfocarnos en consideraciones sobre el sistema valorativo, la problemática del
apoyo en prejuicios
y arquetipos que se utilizan al valorar la prueba, en la medida en que guardan
relación con la omisión de exigencias constitucionales en materia de género.
Consideramos
necesario ir textualmente sobre la resolución, en particular sobre el voto del
Juez Carnevale, y al que adhieren enfática y expresamente en su totalidad el
juez Gómez Urso (“Comparto en todos sus
términos el sufragio del Dr. Carnevale, pues desarrolló de modo detallado la
secuencia de los eventos”) y el Juez Viñas (“Comparto el meticuloso y prolijo análisis
efectuado por quien lleva la voz
cantante en el sufragio, Dr. Carnevale”).
Se
pregunta allí: “¿Era Lucía una
adolescente que podía ser fácilmente sometida a mantener relaciones sexuales
sin su consentimiento? Y responde el Juez:
“La
Dra. Solari – defensora de los acusados- señaló que Lucía era de tener relaciones con hombres a los que apenas conocía
pero que eso ocurría por su propia elección y cuánto ella lo quería”.
Adelanto
que -a mi entender- este interrogante propuesto debe ser contestado (…) de
manera negativa, siendo innegable que
Lucía tenía una personalidad que distaba mucho de ser sumisa”, circunstancia
que nos fuera referida por su hermano, Matías quien dijo que ella tenía una personalidad
fuerte y por su madre quién
señaló que - a pesar de tener buen diálogo
con Lucía - ésta le contaba hasta donde
quería, por lo que no sabía nada de
su vida sexual”.
Claramente la
decisión impugnada, en ese punto medular, se apoya en preguntas que están
centradas en relevar circunstancias vinculadas con la conducta sexual previa y
la vida privada de Lucía Pérez. Desde el punto de
vista de la relevancia jurídica de la cuestión debatida en torno al
consentimiento esa pregunta sugiere, a contrario
sensu, que alguien puede ser sometido sexualmente con su
consentimiento.
Vale
la pena recordar, en relación con esa forma de razonamiento, lo señalado
oportunamente por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en cuanto
sostuvo que es contradictoria la fundamentación de la sentencia cuando se
refiere a "abusos sexuales consentidos"[2].
La
respuesta a una pregunta vaga y compleja como la señalada podría
referir a tres cuestiones distintas: si Lucía era una adolescente, si Lucía podría
haber sido sometida sexualmente y, finalmente, sobre el consentimiento; por lo cual le caben todas las prevenciones que desde el
punto de vista de la lógica argumental se hacen a este tipo de preguntas como
base de un juicio.
Por
otra parte, contiene conceptos valorativos no explicitados: ¿Qué significa que
alguien pueda “ser sometida fácilmente”?
¿A qué llama el juez sometimiento?
Vale destacar
que, en nuestro país, no es jurídicamente relevante la facilidad o no que se
confiera a las víctimas para someterse ya que, justamente, el requisito típico
es ausencia de consentimiento -ni fácil ni no fácil-, y nada dice del
sometimiento en este caso. No se trata del juicio de ella sino sobre la
conducta del acusado.
Las
preguntas que versan sobre la competencia de las víctimas introducen de lleno
la exigencia patriarcal de que debemos responder a ciertos perfiles
estereotipados para que el abuso sea considerado como tal y se inscribe en
concepciones ancestrales que han llegado, incluso en el campo del derecho, a
exigir pruebas sobre la entidad de la resistencia, pues esa es la única lectura
aplicable a la idea de que la constitución física o la personalidad de la
víctima tallen en la decisión[3].
En
esa línea de razonamiento: ¿Cómo sería una víctima cuya personalidad sea “difícilmente
abusada”? Estas preguntas sólo pueden
contestarse a base de estereotipos y prejuicios que acarrean lógicamente la
tacha de arbitrariedad por tratarse de fundamentos solo aparentes.
Lucía
“distaba mucho de ser sumisa” dice el juez en la respuesta, lo que implica que
sólo quienes respondan a ciertas características podrían ser “fácilmente
sometidas”. ¿Cuál es la unidad de medida para ponderar la facilidad o no con
que alguien puede ser sometido? ¿Cuál es la noción de sumisión que el juez
utiliza como parámetro?
El
recurso a estereotipos, que es lo que sucede cuando se estipulan perfiles de
personas víctimas o victimarias, “distorsionan las percepciones, y en la
práctica judicial, conducen a decisiones que en lugar de basarse en hechos
relevantes, se fundan en creencias y mitos preconcebidos. De esa forma, afecta
el derecho de las mujeres a un proceso judicial imparcial”[4].
En relación
con estos defectos en la motivación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
ha dicho que “se verifica a su respecto una fundamentación sólo aparente,
apoyada en conclusiones dogmáticas o inferencias sin sostén jurídico o fáctico,
que no parece responder más que a la exclusiva voluntad de los jueces”[5] .
Acto
seguido, el Juez Carnevale agregó “es oportuno en este tema (tal como lo hicieran las partes)
recurrir al análisis de los chats de
whatsapp que fueran extraídos de los teléfonos celulares”. Se trata de
la ponderación probatoria de conversaciones sobre otros episodios con otras
personas, concluyendo que “Lucía tenía sexo con quién y cuándo quería“.
Esa
afirmación es un juicio valorativo sobre el contenido de sus conversaciones
privadas, alejadas en seis meses del
momento del hecho (chats de abril 2016 - hechos objeto del juicio en octubre 2016) y
sin que siquiera fueran conversaciones con los involucrados en el hecho que
ahora se juzga.
Y
agrega Carnevale en la misma línea “Resulta muy importante para reforzar esta idea
de que Lucía no estaría con nadie sin su
consentimiento, el chat # 10 que ella mantuviera con un joven identificado
como ‘amigo de Juli’ en el que
luego de intercambiarse insinuaciones de contenido sexual, fotografías en ropa
interior y hasta el miembro viril del joven, Lucía frena el avance del mismo
diciéndole de manera directa ‘es que vos tenés
17 y yo e (sic) estado con chabones de 29.28,26.23. 21’ ”
La
afirmación “Lucía no estaría con nadie sin su consentimiento” carece de
sustento objetivo. No se indica cómo esa afirmación podría constituirse como base válida para acreditar o desacreditar los hechos debatidos en la
causa, dado que obviamente, el consentimiento del que se puede discutir es el
referido al día y momento en que ocurrieron los hechos, no uno genérico e
indeterminado y menos aún, uno pretérito.
Esa
estructura de razonamiento tiene sentido si, como adelantamos, el objeto de juicio
fuera la competencia de Lucía para ser víctima, pero no es de lo que se
debe ocupar un juicio en el que se debe corroborar una acusación de delitos
sexuales pues el sujeto activo no puede ser la propia víctima, sino la persona
acusada.
Estos
elementos son considerados aquí además en relación con el trato indiferente,
desde el punto de vista valorativo, que se da los elementos de prueba y
argumentos del fiscal y la querella, siempre según los términos de la
sentencia.
La
jurisprudencia tiene dicho que el sistema de las libres convicciones razonadas
o sana crítica implica que los jueces tienen la facultad de preferir unas
pruebas en desmedro de otras, siempre que ello se realice con apego a las
reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común”[6].
Volviendo
a la pregunta concluye el Juez Carnevale “No está en el ánimo del suscripto
juzgar la vida sexual de Lucía, pero de los chats analizados surge claramente
que sus vivencias en ese sentido alejan
por completo la posibilidad de que hubiera sido una víctima sometida sin su
voluntad”.
Vale
la pena citar, justo en este punto, jurisprudencia de la Cámara Federal de
Casación Penal en cuanto afirmó, a nuestro juicio correctamente, que “No es
posible aceptar un prejuicio que permita creer que las mujeres que conversan con desconocidos en la madrugada
son propensas a consentir las relaciones sexuales”[7] en conjunción con un
pronunciamiento de otra Sala en la
que se sostuvo que “La sola circunstancia de que la
damnificada no presente rasgos estigmatizados de victimización sexual no empece a que los hechos hayan sido cometidos”[8].
Luego
el juez formula una tercera pregunta: ¿existía
una relación de subordinación entre
Lucía y Farías?
Y
responde, “más allá del esfuerzo de la parte acusadora en demostrar que existió
un estado de vulnerabilidad dentro de un contexto analizado desde la
perspectiva de género, que ello fue basado en una relación desigual de poder
donde la mujer suele ser uno de los grupos (sic) más afectados siendo Lucía cosificada (…) lo cierto es que a mi
criterio nada de eso existió y que se está tratando de encauzar de cualquier
manera el desatino inicial de la Dra. Sánchez (…) Diré porqué” (fs. 19/20).
Por
ejemplo, el Juez Carnevale, sostiene que de la comunicación escrita no surgen
circunstancias “que hagan presumir la manifestada ultraintención de someter
sexualmente a nadie” (fs. 20).
¿A
qué máxima de la experiencia puede corresponder la idea de que quien tiene una
intención, voluntad o decisión de abusar sexualmente de otra persona,
razonablemente pueda adelantarse por escrito en días anteriores?
A
todo esto, el voto del
Juez Carnevale, concluye diciendo “No existen
elementos probatorios que permitan señalar que Lucía se encontraba en una
situación de subordinación o vulnerabilidad que le imposibilitaran (sic)
consentir libre y voluntariamente una relación sexual, no habiéndose visto
forzada ni física, ni moralmente a concurrir a la vivienda de Farías el día en
que ocurrió su deceso”.
En
el caso no está en discusión que Lucía fue voluntariamente al domicilio de
Farías pero ese consentimiento no permite hacer afirmaciones sobre el
consentimiento en cuanto a las relaciones sexuales mantenidas que es el que
aquí importa.
Por
último, nos referiremos a las preguntas
sobre las conductas anteriores y posteriores de Farías como parte del
razonamiento judicial.
El
juez Carnevale se pregunta si las conductas del acusado tienen “correspondencia
con las de una persona cuya intención es abusar sexualmente”. Y entonces: ¿Cómo
está construida, en base a qué informaciones, conforme qué valoraciones
construye ese estándar de correspondencia que él mismo propone? Lo
que el Juez pondera es: que a Farías le había gustado Lucía y que a ella el
imputado tampoco le fue indiferente, que se enviaron temas musicales, que en el
chat no hubo, a diferencia del que Lucía tuvo con el “amigo de Juli”, referencias
a ningún tema sexual o el envío de fotografías con ese contenido y finalmente
“debiendo destacar que tal como lo afirmara el coimputado Offidani y el propio
Farías, este último compró facturas y una Cyndor para compartir con Lucía en su
domicilio”.
Finalmente
concluye: “Es evidente que
estas actitudes no son las asumidas
habitualmente por las personas con intención de cometer un hecho tan
aberrante como el que resulta acusado”.
Ni
evidente ni habitualmente son términos que permitan ponderar cuál es la base de
esa afirmación, cuál es el patrón o la unidad de medida o frecuencia en base a
la cual se establece una comparación como la que allí se usa como base del
juicio valorativo. En sentido contrario, si damos por válida una argumentación
semejante, ¿eso implica que si alguien manda fotos de contenido sexual
explícito en una conversación, y en lugar de chocolatada y facturas compraran bebidas
alcohólicas, la conclusión sería otra?
Como
venimos señalando la validez de las inferencias, las razones dadas por el juez
allí donde no hay conexión objetiva entre lo que se considera una prueba y lo
que se pretende probar, “depende de los contextos en que se plantee el problema
de la inferencia (…) Una cosa es que se encuentre en el ámbito de un sistema
axiomatizado, otra que se encuentre el contexto de la física o de otra ciencia
de la naturaleza (…) Cada uno de estos contextos, en realidad, define en forma
peculiar las características de las inferencias que admite en su seno (…) el
proceso es en cambio un caso particular de aplicación del sentido común. El
discurso se fija entonces, en aquellas reglas, máximas o nociones de la
experiencia común que representan el contexto cultural y el repertorio de
conocimientos que el sentido común ofrece al juez como instrumento de la
valoración de las pruebas” y más adelante señala respecto de la fundamentación del criterio de
inferencia que “Es obvio que la fuente
de las máximas de la experiencia es el sentido común o la cultura del hombre
medio en una determinada situación espacio – temporal (…) Puede suceder, en
efecto, que aquellas máximas tengan una fundamentación más sólida (…) pero a menudo ocurre que su fundamentación
es mucho más incierta o incluso insuficiente, como cuando se trata –más que de
generalizaciones fundadas en la experiencia- de lugares comunes o de prejuicios
difundidos”[9].
También
es útil para revisar la estructura de razonamiento y el rol de los prejuicios,
considerar la presencia de estándares valorativos distintos respecto de la
tutela del principio de reserva (art. 19 CN).
El
juez Viñas, sostiene que las informaciones de Facebook y chats privados “deben quedar comprendidos en el principio de
reserva del art.19 de nuestra Carta Magna, ya que se tratan de situaciones de carácter íntimo que no constituyen
prueba de cargo y que deben quedar exenta de la autoridad Judicial”. Esa afirmación categórica sobre el art 19
contrasta con la ausencia de consideración similar al tratar información
privada de Lucía.
Si
la comunidad jurídica internacional establece como límite el análisis y la
posibilidad de inmiscuirse en el pasado de las víctimas como si fueran ellas
las enjuiciadas incluso cuando se trata de personas que pueden comparecer en
juicio[10], todos esos recaudos se
deben extremar aún más, en casos en los que la víctima murió en el mismo
contexto del hecho investigado o en forma inmediatamente posterior. Ello
porque precisamente ya ni siquiera esa información
queda sujeta a corroboraciones posibles.
La
admisibilidad de esa información en el juicio tampoco exonera al órgano
juzgador de acreditar su pertinencia al momento de motivar en ella su decisión
porque “incluso sobre la prueba rendida en el debate debe operar un estándar
probatorio que limite las inferencias subjetivas de valoración”[11].
Los
jueces “tienen el deber preciso de extraer, de su contacto directo con la
prueba, los factores epistémicamente
aceptables[12]” y eso
no es posible si las máximas de la experiencia no están explicitadas pero
tampoco cuando, aunque lo estén, den cuenta de prejuicios o estereotipos
discriminatorios.
Por
el contrario ocurre que esas exigencias “con frecuencia son fundamento para el
argumento de lo absurdo, pues pretextando máximas de la experiencia, y
malentendiéndolas como licencias para valorar la prueba, se elabora una
sentencia carente de sustentación lógica y motivación”[13].
No
debe confundirse el reconocimiento de un margen irreductible de
discrecionalidad y remisión al sistema de valoración personal de quien juzga,
con la posibilidad de que quien juzga se desentienda de dar razones o se apoye
explícita o implícitamente en
motivos constitucionalmente inadmisibles.
Acordamos con que “el juez en particular nunca es neutral si por
neutralidad no se entiende sólo su honestidad intelectual y su desinterés
personal por los intereses concretos en la causa, sino una imposible ausencia
de valoraciones o de carácter político de las opciones y una ilusoria
objetividad de los juicios de valor. Y si las elecciones son inevitables, es
cuando menos una condición de su control y autocontrol (…) que aquellas sean
conscientes, informadas en principios, en vez de enmascaradas o en todo caso,
arbitrarias (…) Bajo este aspecto, aun persiguiendo la fundamentación del poder
judicial con bases lo más cognoscitivistas posibles y su reducción a los
estrictos poderes de verificación y de connotación, el garantismo no tiene nada
que ver con el legalismo y el literalismo. Por el contrario, incluye la crítica
a la ideología mecánica de la aplicación de la ley. En efecto, puesto que en
ningún sistema el juez es una máquina automática, concebirlo como tal supone
hacerlo presa de la estupidez o peor, de los intereses y condicionamientos de
poder más o menos ocultos y, en todo caso, favorecer su irresponsabilidad
política y moral”[14].
Los
principios, normas, recomendaciones y criterios que apoyan la invalidez del uso
de estereotipos de género y en particular reconocen como particularmente
pernicioso el uso de información previa sobre el pasado sexual de las víctimas,
forma parte de la dinámica indispensable para corregir los abusos derivados de
la pretensión de que la indiferencia a las desigualdades de género es
defendible.
Se ha señalado que “la inadecuada
simplificación detrás del uso de estereotipos da cuenta de las dificultades
para aprehender la complejidad de la violencia y, fundamentalmente, la
imposibilidad de comprender las experiencias de las mujeres. Por tal razón, es
necesario contar con ciertos lineamientos que eviten la discriminación en la
valoración de la prueba, en particular cuando se evalúa la declaración de la
víctima.”[15]
Si el valor dado por los jueces para
dar por acreditado el consentimiento se apoya principalmente en una valoración
de una información – que no puede corroborarse por confrontación o máximo de refutación porque nadie
puede saber si lo que esas conversaciones afirman es así - que refiere al consentimiento de otras relaciones sexuales
en el pasado, esa valoración encubre un juicio prejuiciado. Y ello puede
traducirse en que el Tribunal afirma que quien consintió relaciones sexuales
una vez – o ejerció su derecho a tenerlas-
las consiente siempre y que no es posible que sea “violentado o forzado” no como consecuencia de la ausencia
comprobada de conductas en los sujetos activos de los delitos investigados,
sino como derivación de una ponderación prejuiciosa de la vida pasada de la
persona afectada por el hecho objeto de investigación.
Los
juicios sobre las víctimas se inscriben en largas tradiciones jurisprudenciales
que legitiman la administración de niveles distintos de protección basados en
la pretérita centralidad del carácter “honesto” o no de las víctimas.
Sabido
es que mientras los hoy llamados delitos contra la libertad sexual se regulaban
como delitos contra la honestidad, el enjuiciamiento implicaba de manera
descarada un juicio de conducta sobre las propias víctimas pero que al menos
guardaba relación con el bien jurídico que aquellas figuran protegían. Esa
forma de ejercer la función jurisdiccional se vincula con aquel momento
histórico, que evidentemente está normativamente superado, más no así en la
práctica jurisprudencial:
“Aun
cuando hace más de una década que se han reformado las normas que tipifican los
delitos sexuales, y se ha reconocido que éstas se dirigen a tutelar la
integridad sexual de las víctimas, y no su honestidad, el concepto de
honestidad continúa gravitando en las decisiones de los tribunales (…) las
indagaciones vinculadas con la conducta previa o la historia sexual de la
víctima son utilizadas por los tribunales como una manera de asegurarse que la
protección del derecho penal se dirija a resguardar sólo a las “mujeres
honestas” (…) La inclusión de los supuestos
antecedentes sexuales de la víctima sólo refleja la presencia de
estereotipos sobre lo que se espera de una víctima de violencia sexual,
estereotipos que excluyen de la calidad de víctimas a quienes se aparten del
modelo de “niña buena”[16].
La
supuesta reivindicación de la adolescente como libre y determinada, “con
carácter” es una reformulación de los viejos estereotipos que, aunque bajo el
ropaje de connotaciones positivas, mantiene la función de redirigir el juicio
de reproche a las víctimas de los hechos cuando se trata de delitos sexuales.
En lugar de la vieja atribución de
responsabilidad de las víctimas recurriendo a la caracterización de las mujeres
como prostitutas, malas mujeres, provocadoras, aparece un juicio supuestamente
positivo en el que se apoyan para afirmar lo mismo, que unas personas con
ciertas características no pueden ser violadas. Sigue sugiriéndose que las
violaciones dependen de lo que hagan y de cómo sean las víctimas, y no de las
conductas de los acusados.
Para
finalizar, el voto del Dr. Viñas por un lado adhiere completamente al voto del
Dr. Carnevale pero, a diferencia de los otros dos jueces que no dedican una
línea al marco normativo que la Constitución impone cuando se trata del
juzgamiento de este tipo de delitos, el Juez Viñas si enumera leyes y convenciones pero sin referencia alguna a las exigencias
específicas que esos instrumentos legales locales e internacionales plantean en
torno al juzgamiento basado en estereotipos y prejuicios.
La
mera invocación de leyes no cubre las exigencias de hermenéutica que pesan
sobre los jueces, máxime si el resultado de su intervención las contradice
abiertamente. Esa normativa es nombrada pero no está vinculada con los
razonamientos expuestos y solo ratifica que se trata de un fallo arbitrario con
vicios de argumentación por recurso a estereotipos y sesgos de género, es
decir, inválido.
Al
respecto, el Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en un caso resuelto recientemente,
sostuvo que “De los jueces cabe esperar, al menos que atiendan a la
peculiaridad y a las diversas dimensiones de los casos en los que deben decidir
y que adviertan que sus miradas no son ajenas ni están libres de las marcas
culturales que durante siglos han discriminado y subestimado a las mujeres
desconociendo sus derechos, naturalizando relaciones de poder y subordinación e
invisibilizando los contextos en los que la violencia de género se produce[17].
V.II. La articulación de perspectiva de género
en el ejercicio de la jurisdicción como imperativo constitucional
En el apartado anterior resaltamos que la
sentencia se nutre de información cuya pertinencia es objetable conforme los
estándares internacionales de protección de derechos humanos.
En este punto trabajaremos con los principios, normas, recomendaciones y criterios que
apoyan la invalidez del uso de estereotipos de género y en particular reconocen
como particularmente pernicioso el uso de información previa sobre el pasado
sexual de las víctimas.
Las obligaciones específicas que imponen las
garantías de no discriminación y de igualdad (artículo 75 inciso 22 CN,
Artículo 16 CN) exigen una vigilancia atenta por parte de quienes ejercen
funciones jurisdiccionales para evitar que al aplicar normas, teorías e
interpretaciones jurídicas, se convaliden tratos discriminatorios como
consecuencia de la ausencia de toda consideración respecto de que esas
decisiones tallan en estructuras sociales en las que se articulan distintas
jerarquías, entre ellas, las jerarquías de género.
La
Convención para la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las
Mujeres (en adelante, CEDAW) establece en su artículo 5, que “Los Estados
partes deben tomar todas las medidas apropiadas para a. Modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la
eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier
otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de
cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres” en
directa relación con la obligación genérica de asegurar medidas efectivas y la
garantía de no discriminación (conf. arts. 1 y 24 de Convención Americana
de Derechos Humanos y Pacto de San José de Costa Rica).
En
el mismo sentido, el Comité encargado de monitorear el cumplimiento de la CEDAW
por parte de los Estados ha elaborado la Recomendación General N° 33
sobre acceso de las mujeres a la justicia. Allí el Comité afirma que “(...) los
estereotipos distorsionan las percepciones y dan lugar a decisiones basadas en
creencias preconcebidas y mitos, en lugar de hechos. Con frecuencia, los jueces
adoptan normas rígidas sobre lo que consideran un comportamiento apropiado de
la mujer y castigan a las que no se ajustan a esos estereotipos”. Por lo tanto,
el Comité recomienda que ante el dato de la realidad de que las mujeres sufren
discriminación en procesos penales -por la falta de mecanismos de examen
independientes, de supervisión y que tengan en cuenta la perspectiva de género
(parágrafo nro. 48)- tomen medidas, incluidas las de concienciación y fomento
de la capacidad de todos los agentes de los sistemas de justicia y de los
estudiantes de derecho, para eliminar los estereotipos de género e incorporar
una perspectiva de género en todos los aspectos del sistema de justicia. En esa
oportunidad, el Comité también incluyó como parte del principio de
justiciabilidad que los Estados aseguren que los profesionales de los sistemas
de justicia tramiten los casos teniendo en cuenta las cuestiones de género
(conf. parágrafo 15.c).
Al
respecto, subrayó el Comité en esa recomendación “los Estados están obligados,
en virtud de los artículos 2 y 15 de la Convención, a asegurar que las mujeres
cuenten con la protección y los recursos ofrecidos por el derecho penal y que
no estén expuestas a discriminación en el contexto de esos mecanismos, ya sea
como víctimas o perpetradoras de actos delictivos” (parágrafo nro. 47).
Así
las cosas, la labor jurisdiccional puede ser un factor de perpetuación de
desigualdades porque, o las oculta bajo interpretaciones desconectadas de una
adecuada perspectiva de género o, porque al momento de juzgar asume implícita o
explícitamente estereotipos y/o prejuicios.
Desatender
las dimensión de género en la labor jurisdiccional supone o bien negar su
existencia, lo que supone dejarlas libradas a las relaciones de fuerzas “y en
particular, el de la diferencia de sexo se resuelve en la sujeción de hecho de
la mujer al poder masculino (…)” o afirmar una igualdad normativamente que en
los hechos y en contexto es negada; “es
la asimilación propia de los ordenamientos liberales, que sin poner en cuestión
la parcialidad del sujeto universalizado del modelo precedente, lo asumieron
como término “normal” y “normativo” de la relación de igualdad, idóneo para
incluir a los demás sólo en cuanto homologados a él.
Así,
la diferencia femenina (…) resulta desconocida, ocultada y enmascarada: las
mujeres tienen los mismos derechos que los varones en cuanto son consideradas o
se finge que son (como los del) varón y se asimilan a ello y en los modelos de
comportamiento. Pero precisamente porque desconocida de derecho, aquella
resulta penalizada de hecho - lo mismo para las mujeres que se asimilan que
para las que no se asimilan - por lo amplios márgenes de inefectividad de la
proclamada igualdad”[18]
En
esa línea se inscribe la advertencia que se ha establecido en el parágrafo 19
de la Recomendación número 35 “sobre la violencia por razón de género contra la
mujer, por la que se actualiza la recomendación general nro. 19”[19] cuando
considera que “la violencia por razón de género contra la mujer está arraigada
en factores relacionados con el género, como la ideología del derecho y el privilegio de los hombres respecto de las
mujeres, las normas sociales relativas a la masculinidad y la necesidad de
afirmar el control o el poder masculinos, imponer los papeles asignados a cada
género o evitar, desalentar o castigar lo que se considera un comportamiento
inaceptable de las mujeres. Esos factores también contribuyen a la
aceptación social explícita o implícita de la violencia por razón de género
contra la mujer, que a menudo aún se considera un asunto privado, y a la impunidad
generalizada a ese respecto”[20].
Por
otra parte, la misma Recomendación estableció en el apartado III. B que las
obligaciones derivadas del deber de debida diligencia que pesa sobre todos los
funcionarios y poderes del Estado conlleva “la
adopción y aplicación de medidas para erradicar los prejuicios, los
estereotipos y las prácticas que constituyen las causas fundamentales de la
violencia por razón de género contra la mujer”[21]
Como
contrapartida, “el sistema de justicia puede, sin embargo, impulsar cambios,
principalmente cuando toma consciencia (...) y promueve buenas prácticas. Los
jueces por su parte contribuyen a ello cuando, en sus decisiones, tienen
sensibilidad con las cuestiones de género,
están atentos al contexto de los casos y las pruebas producidas en
el proceso, identifican y nombran los estereotipos, los cuestionan y discuten
sus efectos”[22].
En
materia del uso de perspectiva de género como criterio hermenéutico al momento
de decir, más específicamente al considerar los hechos, las pruebas y el
derecho aplicable en cada caso, se ha señalado que muy frecuentemente “Las teorías al uso vigentes (…) no sólo han
ignorado e ignoran las aportaciones del feminismo y prescinden del uso de la
categoría de género como categoría analítica base, sino que suelen excluir de
sus análisis lo que (…) se ha sostenido sobre la situación de las mujeres,
contribuyendo así a la exclusión de las mismas y a la perpetración de un
sistema patriarcal”[23].
Sucede
que si se omite la variable de género del análisis, se obstaculiza el acceso a
la justicia para las mujeres porque esa omisión contribuye a la consolidación
de desigualdades. Al respecto vale la pena recordar con Luigi Ferrajoli que “la
historia de las discriminaciones de las mujeres no remite a un lejano pasado,
sino que se extiende también al presente, dado que esas discriminaciones aún
superadas en el plano jurídico, persisten en la vida cotidiana bajo modelos
culturales y de prácticas sociales: no ya como normas sino como hechos”[24]
Por
su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “S.M.A s/art. 19
de la C. I.D.N” registro CSJN 004387/2015/CS001, resuelta el 27 de noviembre de
2018 sostuvo que “El Estado debe prestar especial atención a las necesidades y
los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de
niñas, como mujeres que pertenecen a una
situación vulnerable (Cf. CIDH, sentencia del 8 de setiembre de 2005,
Serie C. nº 130, caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana)”.
En
segundo lugar y más específicamente en cuanto al uso de estereotipos en la
labor jurisdiccional, las personas encargadas de administrar justicia en tanto
representantes de un poder de Estado, se ven alcanzadas por el deber de
abstenerse de usar estereotipos o apoyar sus razonamientos en prejuicios entre
los cuales ocupan un lugar de especial atención para el derecho internacional
de los derechos humanos, aquellos basados en condiciones de género.
Así
lo establece la Recomendación Nro. 35 ya aludida en esta presentación “Según
los artículos 2 d) y f) y 5 a) [de la CEDAW], todos los órganos judiciales tienen la obligación de abstenerse de
incurrir en todo acto o práctica de discriminación o violencia por razón de
género contra la mujer y aplicar estrictamente todas las disposiciones penales
que sancionan esa violencia, garantizar
que todos los procedimientos judiciales en causas relativas a denuncias de
violencia por razón de género contra la mujer sean imparciales, justos y no se
vean afectados por estereotipos de género o por una interpretación
discriminatoria de las disposiciones jurídicas, incluido el derecho
internacional. La aplicación de
nociones preconcebidas y estereotipadas de lo que constituye violencia por
razón de género contra la mujer, de cuáles deberían ser las respuestas de las
mujeres a esa violencia y del criterio de valoración de la prueba necesario
para fundamentar su existencia pueden afectar a los derechos de la mujer a la
igualdad ante la ley y a un juicio imparcial y un recurso efectivo, conforme
a lo establecido en los artículos 2 y 15 de la Convención”[25]
Como
condición de sistemas de justicia de calidad, la Recomendación Nro. 33
estableció que, en los procesos judiciales, deben aplicarse normas “que
garanticen que las normas probatorias, investigaciones y otros procedimientos
probatorios jurídicos y cuasi judiciales sean imparciales y no estén
influenciados por prejuicios o estereotipos de género” (Parágrafo 18, punto e).
Dice enfáticamente en los parágrafos 26
y 28 de la Recomendación:
“Los
estereotipos y los prejuicios de género en el sistema judicial tienen
consecuencias de gran alcance para el pleno disfrute de los derechos humanos de
las mujeres. Pueden impedir el acceso a la justicia en todas las esferas de la
ley y pueden afectar particularmente a las mujeres víctimas y supervivientes de
la violencia. Los estereotipos
distorsionan las percepciones y dan lugar a decisiones basadas en creencias
preconcebidas y mitos, en lugar de hechos. Con frecuencia, los jueces adoptan
normas rígidas sobre lo que consideran un comportamiento apropiado de la mujer
y castigan a las que no se ajustan a esos estereotipos (…) Esto tiene
consecuencias de gran alcance, por ejemplo, en el derecho penal, ya que dan por
resultado que los perpetradores no sean considerados jurídicamente responsables
de las violaciones de los derechos de la mujer, manteniendo de esta forma una
cultura de impunidad. En todas las
esferas de la ley, los estereotipos comprometen la imparcialidad y la
integridad del sistema de justicia, que a su vez puede dar lugar a la
denegación de justicia (…). Las mujeres tienen que poder confiar en un
sistema judicial libre de mitos y estereotipos y en una judicatura cuya
imparcialidad no se vea comprometida por esos supuestos sesgados. La eliminación
de los estereotipos judiciales en los sistemas de justicia es una medida
esencial para asegurar la igualdad y la justicia para las víctimas y los
supervivientes.”[26]
También
en el ámbito del Sistema interamericano de Derechos Humanos la cuestión del uso
de perspectiva de género junto con la advertencia sobre el uso de estereotipos
como una forma de discriminación, ha sido ampliamente abordada.
El artículo 6 de la Convención
Interamericana para Prevenir Sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres, “Convención de Belém do Pará” reconoce como dimensiones del derecho a
una vida libre de violencia, entre otros, al derecho a ser libre de toda forma
de discriminación y el derecho a ser
valorada libre de patrones estereotipados de comportamiento”[27].
Al respecto en su informe sobre Acceso
a la Justicia de las Mujeres Víctimas de Violencia (2007) la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en adelante (CIDH) sostuvo que “la
influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como
resultado (…) una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos ,
ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual (….) Esta influencia también puede afectar
en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse
marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de
las mujeres en su relaciones interpersonales”[28].
En relación
al tipo de pruebas que son admisibles en casos de violencia sexual, el citado
informe refiere a las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal
Internacional[29]
señalando que “se han pronunciado sobre la importancia de no inferir
consentimiento por parte de la víctima en casos de violencia sexual, por el
ambiente de coerción que puede crear el agresor y una diversidad de factores
que pueden inhibir a una víctima de resistir físicamente a su agresor.
Igualmente, se ha señalado que son inadmisibles las evidencias de la conducta
sexual previa de la víctima[30]”.
Asimismo, el Comité de Expertas del
Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará ha declarado que “la
impunidad que prevalece a los casos de violencia contra las mujeres y la persistencia
de patrones socioculturales discriminatorios, entre otras causas, inciden en el
aumento del número de muertes”, y que “la mayoría de los femicidios quedan
impunes debido, entre otras causas, al limitado acceso de las mujeres a la
justicia, así como a los prejuicios de género durante los procesos judiciales,
policiales y fiscales” [31].
La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado además que “las instituciones judiciales
reproducen con frecuencia estos patrones socioculturales en sus actuaciones.
Policías, fiscales, jueces, abogados y otros funcionarios judiciales se ven
afectados en su actuación judicial por estereotipos, prácticas y presunciones,
restando valor a actos de violencia sexual. Por ejemplo, pueden examinar un
caso de violencia sexual centrándose en el historial y vida sexual de la mujer,
la supuesta provocación de los hechos por parte de la víctima y su no
virginidad. La CIDH considera que dar cabida a estos estereotipos al interior
del poder judicial es una forma de legitimar y promover la impunidad”[32].
Estas
directivas y la recepción de la normativa internacional al respecto han quedado
plasmadas dentro del sistema interamericano en distintos casos tales como Veliz
Franco y otros vs. Guatemala, donde la Corte IDH señaló que “según determinadas
pautas internacionales en materia de violencia contra la mujer y violencia
sexual, las pruebas relativas a los antecedentes sexuales de la víctima son en
principio inadmisibles, por lo que la apertura de líneas de investigación sobre
el comportamiento social o sexual previo de las víctimas en casos de violencia
de género no es más que la manifestación de políticas o actitudes basadas en
estereotipos de género”[33].
Asimismo, la Corte IDH ha
expresado que las pruebas deben ser apreciadas en su integralidad, es decir
“…teniendo en cuenta sus relaciones mutuas y la forma como se prestan soporte
unas a otras o dejan de hacerlo”[34].
En este sentido, en el caso Espinoza González vs. Perú, la Corte IDH ha
resaltado la importancia de que los sistemas jurídicos internos prever reglas
que eviten afirmaciones, insinuaciones y alusiones estereotipadas[35], pues
éstas revelan un criterio discrecional y discriminatorio con base en el origen,
condición o comportamiento de la víctima por el solo hecho de ser mujer.[36]
En el SIDH se ha remarcado también el
hecho de cómo los estereotipos discriminatorios afectan especialmente a
determinados grupos de mujeres. Por ejemplo, aquellas mujeres que son
asimiladas al perfil de una “pandillera” o “prostituta” o una “cualquiera”[37]
.
En
el ámbito local la ley Nacional Nº 26.485 de Protección integral para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que
desarrollen sus relaciones interpersonales fue sancionada el 11/3/2009 y
contiene normas relevantes para la decisión.
En
el artículo 5° se definen los tipos de violencia contra la mujer y el inciso 5°
define explícitamente la violencia simbólica: “La que a través de patrones
estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca
dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales,
naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad”.
Por
otra parte el artículo 16 de la mencionada ley, que fija derechos y garantías
mínimas que deberán garantizarse a las mujeres, “en cualquier procedimiento
judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la
Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en
consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías” en relación con
las cuestiones debatidas, los siguientes:
“h)
A recibir un trato humanizado, evitando la revictimización;
i)
A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en
cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de
violencia (...)”
El
artículo 31 por su parte establece que en cuanto a las resoluciones judiciales
regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos
denunciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de
la sana crítica-
En
esta dirección, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (SCBA) se ha
pronunciado en el sentido de considerar que las fundamentaciones que se erigen
a partir de estereotipos de género tienden a borrar el contexto que presenta la
litis a partir de las circunstancias comprobadas de la causa, configurando una
falta de integralidad en la apreciación de la prueba. De ese modo se enfatiza que
“cualquier estereotipo encierra un alto grado de valoración y de juicio. Son
presupuestos fijados de antemano, ideas preconcebidas, opiniones hechas que se
imponen como clichés, acerca de las características positivas o negativas de
los comportamientos de una clase o género dado, y no permite hacer contacto con
la realidad objetiva, los deseos o motivaciones personales, fuera o divergentes
del cliché (v. Analía Castañer; Margarita Griesbach Guizar y Luis Alberto Muñoz
López; Utilización de hijos e hijas en el conflicto parental y la violación de
derechos del supuesto síndrome de alienación parental, 2014, pág. 16, nota 3)”[38].
Además, en este pronunciamiento, la SCBA establece categóricamente que “la valoración de la prueba es, sin
duda, una atribución judicial, sin embargo estará afectada cuando los
estereotipos contaminan el accionar del órgano de juzgamiento”[39].
Por
otro lado, la SCBA ha resaltado el informe periódico de la Argentina -CEDAW/C/ARG/CO/7-, en lo relativo
a la “preocupación por la persistencia de estereotipos discriminatorios con
respecto a las funciones y responsabilidades de la mujer y el hombre en la
familia y en la sociedad (v. también Rebecca Cook y Simone Cusack; Estereotipo
de Género, Perspectivas Legales Transnacionales, University Of Pennsylvania,
Press, 2009)”[40].
La SCBA entiende, en este sentido, que mediante la utilización de estereotipos
en razón de género se viola el deber de investigar con debida diligencia (arts.
24, CADH; 6 y 7, Convención de Belém do Pará; 2 y 5, CEDAW)[41] y,
asimismo, considera que otro de los aspectos que conlleva la valoración
estereotipada de la prueba es la obturación del entendimiento en torno al “desequilibrio inicial entre las
partes que permitiera evaluar la eventual dificultad de probar las violencias denunciadas
por situarse, casi siempre, en hechos realizados sin la presencia de testigos”[42].
Además, en este mismo pronunciamiento
la SCBA remite un informe elaborado por la Comisión sobre Temáticas de Género
de la Defensoría General de la Nación, en el que específicamente se considera
necesaria la restricción a incorporar cualquier tipo de evidencia referida a la
historia sexual de la víctima con el agresor o con terceros a modo de evitar, a
través del uso discriminatorio de estereotipos de género referidos a la moral
privada, que se filtren mitos y prejuicios en la valoración de la prueba del
consentimiento de la víctima[43].
VI.
CONCLUSIÓN
En
el apartado V.I reseñamos como la decisión del Tribunal Oral de Mar del Plata
está apoyada en estereotipos y prejuicios que conllevan la ausencia de una
fundamentación razonable. Ello torna a la resolución recurrida como arbitraria
y por lo tanto inválida.
La
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido que cabe admitir la procedencia de
la tacha de arbitrariedad en aquellos supuestos en los que el acto
jurisdiccional carece de los requisitos mínimos que lo sustenten válidamente
como tal, en razón de arbitrariedad manifiesta derivada del apartamiento de
constancias comprobadas de la causa, de la omisión de tratamiento de cuestiones
sustanciales planteadas por las partes, o cuando media una fundamentación
aparente, apoyada sólo en conclusiones de naturaleza dogmática (Fallos:
315:1247; 327: 2105; 330:4983), lo que, a nuestro entender, ocurre en la
resolución analizada.
En el punto V.II señalamos los
principios, normas, recomendaciones y criterios que apoyan la invalidez del uso
de estereotipos de género y en particular reconocen como particularmente
pernicioso el uso de información previa sobre el pasado sexual de las víctimas.
La perspectiva de género no es optativa, sino un imperativo constitucional del
que los jueces no pueden apartarse.
Las falacias argumentativas señaladas
en la resolución bajo análisis se basaron, además, en estereotipos e
información que no pueden ser válidamente
base de una resolución judicial conforme el derecho internacional de los
derechos humanos.
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NOTAS
[1]
Conf. Abregú, Martín y Courtis, Christian,
“Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino”, AAVV,
La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los
tribunales locales, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 402.
[2] Adorno Florentín, Atilio Ramón s/rec. de casación.
24/04/14, Causa n° :513/13 resuelta por los Jueces Ledesma, David y Slokar, y
Causa n° : 513/13
[3] En efecto, no sólo ocurría eso en la jurisdicción local. En
los Estados Unidos se terminó por prohibir la corroboración de resistencia por parte de las víctimas
en la mayoría de los Estados precisamente porque lo que se juzga es una
agresión sexual y no la conducta de quién es agredida. Ver al respecto Dempsey
Madden, M. La persecución penal de la
violencia contra las mujeres: hacia un enfoque basado en méritos de la
suficiencia probatoria, publicado en Revista Jurídica de la Universidad de
Palermo Nro. 2, noviembre de 2015. Disponible
en https://www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/pub-14/Revista_Juridica_Ano14-N2_12.pdf
[4]
Piqué M. y Pzellinsy R (2001),
Obstáculos en el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia de
género, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, ISSN 0328-5642, Año 14
Nro. 2, noviembre 2015, Pág. 228.
[5]
Fallos: 303: 386; 306: 1395;
307:1875; 311:512 y 326:3734, entre muchos otros.
[6] Tribunal de Casación
de la provincia de Buenos Aires, Sala II, Sentencia del 20/9/2005, causa 14753.
“B”.
[7] Gómez, Gustavo A. s/rec. de casación, resuelta el 26/04/12
Causa n°: 11141 Sala III, Jueces Slokar,
Figueroa y Ledesma, Registro n° 19885.2.
[8] Aichino, Roberto s/rec. de casación, Causa n° : 14578,
resuelta el 28/10/12, Sala IV, Geminiani, Borinsky y Hornos, Registro nº
2104.13.4
[9] Taruffo, M. Op. Cit. Pág. 270 -273.
[10] Michelle J. Anderson, “From
Chastity Requirement to Sexuality License: Sexual Consent and a New Rape Shield
Law”, George
Washington Law Review, 2002
[11] Schiavo. N. (2013), Valoración racional de la prueba en
materia penal. Un necesario estándar mínimo para la habilitación del juicio de verdad, Editores
del Puerto, Bs. As. Argentina, P. 51.
[12] Tarufo, M. (2003) Algunos comentarios sobre la valoración
de la prueba, Edición
digital a partir de Discusiones:
Prueba y conocimiento, núm. 3 (2003), Alicante, Biblioteca Virtual
Miguel de Cervantes (2008) Pág. 26.
[13] Barrios González, B. (2018) Teoría de la sana crítica.
Interpretación, valoración y argumentación de la prueba. Marcial Pons Editores,
México, P. 128.
[14] Cf. Ferrajoli, L Derecho y Razón, Op. Cit. Pág. 174 – 175.
[15] Di Corleto J. y Piqué M. (2017), “Pautas para la
recolección y valoración de la Prueba con Perspectiva de Género”, en “Género y
Derecho Penal”, Ed. Instituto Pacífico S.A.C., primera edición p. 428.
[16] Ascensio R. (2010) Discriminación de género en las
decisiones judiciales: Justicia Penal y Violencia de género (2010), publicación
de la Defensoría General de la Nación,
Buenos Aires, Argentina, pág. 91 -95.
17 Expte. n° 13751 Ministerio
Público —Fiscalía de Cámara Sudeste de la CABA— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en: ‘Legajo de juicio en autos Scarnato, Leonardo Javier s/ inf. art.
149 bis, C. Penal’”, resuelta el 13 de septiembre de 2017, en particular voto
de la Jueza Alicia E. C. Ruiz.
[18] Ferrajoli, Luigi (1999) Derechos y garantías. La ley del
más débil. Prólogo de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Trotta, Madrid, España,
Págs. 74 -75.
[19] ONU/ CEDAW/C/GC/35 publicación original en inglés,
distribuida en español el 26 de junio de 2017.
[20] El destacado nos pertenece.
[21] El destacado nos pertenece.
[22] Cf. Cardoso Onofre de Alencar, Universidad Autónoma de Madrid, E.
Mujeres y estereotipos de género en la jurisprudencia de la corte Interamericana
de Derechos Humanos, Eunomía. Revista Cultural de la legalidad, Nro. 9 octubre
2015 – marzo 2016, Pág. 40, El destacado nos pertenece, disponible en https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/viewFile/2801/1532
[23] Sanchis Vidal, A. Interpretación jurídica, igualdad y género en los
estudios de derecho. Aportaciones epistémicas y feministas, Revista General de
Derecho Constitucional, de la Universidad de Córdoba, España, noviembre 2015,
ISSN 1886 -612 Núm. 21, pág. 31
[24] Ferrajoli L (2007), Principia Iuris. Teoría del derecho y
la democracia, Trotta, Madrid, España, Tomo 2 Pp. 232 y siguientes.
[25] El destacado nos pertenece.
[26]
El destacado nos pertenece.
[27]
El destacado nos pertenece.
[28] CIDH.
Informe sobre acceso a la justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las
Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 de enero de 2007, párr. 155.
[29]
Naciones Unidas, Corte Penal Internacional, Las Reglas de Procedimiento y
Prueba, U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.1 (2000), Reglas 70 y 71. “Regla 70: Principios de la prueba en casos
de violencia sexual. En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los
siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará:
a) El consentimiento no podrá inferirse de
ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la
fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan
disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre;
b) El consentimiento no podrá inferirse de
ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un
consentimiento libre;
c) El consentimiento no podrá inferirse del
silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia
sexual;
d) La credibilidad, la honorabilidad o la
disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la
naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un
testigo.
Regla 71: Prueba de otro comportamiento
sexual. Teniendo en cuenta la definición y la naturaleza de los crímenes de la
competencia de la Corte, y a reserva de lo dispuesto en el párrafo 4 del
artículo 69, la Sala no admitirá pruebas del comportamiento sexual anterior o
ulterior de la víctima o de un testigo.”
[30]
CIDH. Informe sobre acceso a la justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en
las Américas, Op. Cit. Parágrafo 55.
[31]
Mecanismo de Seguimiento de
la Convención de Belém do Pará, Declaración sobre el femicidio. Agosto de 2008,
Puntos 1 y 6.
[32]
CIDH. Acceso a la justicia
para mujeres víctimas de violencia sexual en Mesoamérica. OEA/Ser.L/V/II. Doc.
63, 9 de diciembre de 2011, párr. 49.
[33]
Corte IDH, Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Excepciones preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 19 de mayo de 2014, párr. 209.
[34] Cfr. Corte IDH, Caso de los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs.
Guatemala, párr.233: “…Esto contraviene los principios de valoración
de la prueba, de acuerdo con los cuales las evidencias deben ser apreciadas en
su integralidad, es decir, teniendo en cuenta sus relaciones mutuas, y la forma
como se prestan soporte 59 unas a otras o dejan de hacerlo. De esa manera el
Estado dejó de cumplir con la obligación de investigar efectiva y adecuadamente
los hechos de que se trata, en violación del artículo 1.1 de la Convención
Americana, en conexión con el artículo 8 de la misma.”.
[35]
Cfr. Corte IDH, Espinosa
González vs. Perú, párr. 278: “En este sentido, la Corte considera
pertinente resaltar que una garantía para el acceso a la justicia de las
mujeres víctimas de violencia sexual debe ser la previsión de reglas para la
valoración de la prueba que evite afirmaciones, insinuaciones y alusiones
estereotipadas”.
[36] Corte IDH, Velázquez Paíz vs. Guatemala,
párr. 183: “La
Corte reconoce, visibiliza y rechaza el estereotipo de género por el cual en
los casos de violencia contra la mujer las víctimas son asimiladas al perfil de
una pandillera y/o una prostituta y/o una “cualquiera”, y no se consideran lo
suficientemente importantes como para ser investigados, haciendo además a la
mujer responsable o merecedora de haber sido atacada. En este sentido, rechaza
toda práctica estatal mediante la cual se justifica la violencia contra la
mujer y se le culpabiliza de esta, toda vez que valoraciones de esta naturaleza
muestran un criterio discrecional y discriminatorio con base en el origen,
condición y/o comportamiento de la víctima por el solo hecho de ser mujer.
Consecuentemente, la Corte considera que estos estereotipos de género son
incompatibles con el derecho internacional.”
[37] Corte IDH, Velázquez Paíz vs. Guatemala, párr. 183.
[38] SCBA, "Altuve, Carlos Arturo -fiscal- s/ recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley, en causa 48.755 del Tribunal de
Casación Penal, Sala III, seguida a L. A. C. y su acumulada P. 118.615",
2017
[39] Ídem
[40] SCBA, "García,
Mabel Adriana contra Poder Ejecutivo s/ pretensión indemnizatoria. Recurso
Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley", 2018
[41] Ídem
[42] Ídem
[43] Raquel
Asensio... [et.al.]. Discriminación de
Género en las Decisiones Judiciales: Justicia Penal y Violencia de Género.
Buenos Aires, Defensoría General de la Nación, 2010, p. 90-91.
Amicus Lucia Perez INECIP by Alberto Bovino on Scribd
