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25 jul. 2016

LAS SENTENCIAS DISCRIMINATORIAS CONTRA LAS MUJERES






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En una entrevista titulada “Los jueces pueden dictar sentencias machistas y les sale gratis”, Raquel Asensio, abogada e integrante de la Comisión sobre Género de la Defensoría General de la Nación, expresó algunas preocupaciones referidas a las relaciones entre derecho y género.

En su entrevista mencionó el problema del sexismo en las resoluciones judiciales:

“Tenemos un problema estructural en la formación y tenemos otro problema estructural y es que los jueces pueden dictar sentencias discriminatorias, machistas, sexistas, pueden revictimizar a las víctimas y no pasa nada porque no funcionan los mecanismos de control de la judicatura, les sale gratis, no pasa nada, no hay incentivo para incluir el enfoque de género”.

En este punto, Raquel Asensio tiene absoluta razón. A nadie se le ocurre hacer responsable a los jueces cuando dictan sentencias discriminatorias, sea por cuestiones de género, sea por cualquier otra razón.

En verdad, no se suele hacer responsables a los jueces por nada. En la práctica, los Consejos de la Magistratura toleran todo tipo de desempeños irregulares por parte de los jueces. Un ejemplo: en el artículo 18 de nuestra Constitución tenemos previsto el control judicial de la privación de libertad desde 1953, pero jamás se utiliza. ¿Qué habría pasado si la Corte Suprema se hubiera tomado en serio su cláusula final?

Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

La única manera de determinar la responsabilidad del juez en estos casos exigiría que se evalúe la resolución que autoriza la medida que provoque el daño que el texto constitucional prohíbe. En el procedimiento destinado a responsabilizar al juez, el análisis de la resolución será inevitable, por imperativo constitucional.

Sin embargo, uno de los primeros obstáculos para responsabilizar a los jueces consiste en el dogma que dice “los jueces no pueden ser juzgados por el contenido de sus sentencias”. La frase, en sí misma, es absurda. Como señala Roberto Gargarella, si no los vamos a juzgar por lo que escriben en sus sentencias, ¿por qué vamos a juzgarlos?  


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Ese dogma construye una barrera de impunidad para los jueces que, en la práctica, impide todo control de sus sentencias. En los mismos textos constitucionales y legales, la causal de “desconocimiento inexcusable del derecho”, por ejemplo, debe acudir necesariamente al contenido de las sentencias para que se pueda determinar la responsabilidad del juez. La misma causal genérica de “mal desempeño”, por otra parte, reduciría sustancialmente su alcance si no se pudiera evaluar el contenido de las resoluciones judiciales en un proceso de destitución. ¿Cómo podríamos evaluar el “desempeño” de un juez sin analizar el resultado de su trabajo? ¿Sobre qué bases mediríamos su trabajo si dejáramos de lado las resoluciones que dicta?

La única manera de poder juzgarlos por el contenido de sus sentencias, por un lado, y de no poner en peligro la independencia judicial, por el otro, consiste en distinguir el control político que puede hacer un jurado de enjuiciamiento del control recursivo propio de los tribunales de alzada. Debe haber una diferencia entre el control que hace un tribunal que resuelve un recurso y la evaluación de un jurado de enjuiciamiento del contenido de las resoluciones judiciales. Es cierto, también, que puede haber un límite difuso entre ambos controles. Pero el hecho de que los límites de ambos controles puedan ser difusos —además de ser un fenómeno habitual en la interpretación y aplicación del derecho— no puede clausurar las facultades de los jurados de enjuiciamiento.

No se trata de revisar los desacuerdos en la interpretación y aplicación del derecho. El contenido de las resoluciones judiciales sí puede ser objeto de evaluación, en cambio, cuando se trata del apartamiento a principios fundamentales del ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, el principio de no discriminación, que deriva de los documentos internacionales que actualmente integran el bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, CN).

Debemos recordar que la aplicación de las normas de derechos humanos debe realizarse “a la luz del principio de no discriminación, el que, a la vez que un derecho en sí mismo, es una condición de ejercicio de todos los derechos protegidos” (Mónica Pinto, Temas de derechos humanos, cap. V). Los jueces, en este sentido, son los garantes del respeto de los derechos fundamentales y del cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado. Al ser ésta una de sus principales funciones, el dictado de resoluciones discriminatorias debe ser considerado causal de “mal desempeño” y de “desconocimiento inexcusable del derecho”.


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En la práctica, las resoluciones de alto contenido discriminatorio provocan la destitución o renuncia de los jueces sólo si se difunden públicamente y si, además, exponen demasiado a quien las ha redactado. Ése ha sido el caso, por ejemplo, de los jueces Piombo  y Sal Llargués, que finalmente renunciaron a raíz de la gran difusión pública que alcanzó una de sus sentencias. El hecho de que ya hubieran dictado anteriores sentencias sexistas reforzó el proceso que terminó con sus renuncias.

Las resoluciones de contenido discriminatorio en razón del género de la víctima aún subsisten en el marco de nuestra justicia penal porque son prácticas toleradas. Solo generan indignación pública si adquieren difusión y se trata de casos muy groseros de sexismo.

En el caso de lesiones y homicidios contra mujeres, se reitera la práctica de garantizar la impunidad, o de tratar los hechos como no demasiado graves para aplicar algún tipo penal con atenuantes. En este sentido, Marcela V. Rodríguez y Silvia Chejter, en su obra Homicidios conyugales y de otras parejas. La decisión judicial y el sexismo (Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2014), indican el sesgo sexista en las sentencias analizadas en su investigación. Este sesgo sexista puede encontrarse: a) en la etapa de construcción, determinación y fijación de los hechos; b) en la apreciación y valoración de la prueba; c) la selección de las reglas jurídicas aplicables; y d) el alcance y significado de esas reglas jurídicas. El estudio citado expone claramente el carácter discriminatorio y el trato desigual que se da a hombres y mujeres, tanto cuando ellas son las víctimas como cuando son las acusadas.

Para poner solo un ejemplo, veamos cómo se maneja la “responsabilidad” de la víctima femenina:

En un número significativo de sentencias se recurre a una estrategia común en los crímenes contra las mujeres y en particular en los femicidios: se trata de desplazar la responsabilidad, esto es, desviar la culpa desde el asesino a la víctima: reaccionó ante la agresiva confirmación de que su esposa no volvería con él (B.M.C.); al humillar al marido al negarse a tener relaciones sexuales (S.R.E.), o por la creencia del imputado de infidelidades por parte de su esposa (Ch.R.L.). Esto es, los tribunales desplazan la culpa sobre las mujeres –que, con su real o supuesta infidelidad, con sus necesidades de independencia, su deseo de divorciarse o separarse–, han provocado la reacción del homicidio (op. cit., p. 16).

Si se quiere tener una idea del contenido de algunas de las 144 sentencias analizadas en la investigación, podemos citar un párrafo del voto en disidencia que apoyaba la aplicación de “circunstancias extraordinarias de atenuación”:

“La infidelidad, en sí, la revelación cuidadosa y comprensiva de esa infidelidad, no constituye circunstancia extraordinaria de atenuación, pero cuando esa inconducta se transmite al marido engañado de una manera tan brutal como agresiva, ya no es sólo infidelidad, es un verdadero ataque, idóneo para generar respuestas como la de T.E. tal como lo han dicho médicos y psicólogas en el debate. (…) Revelar la infidelidad de la manera en que se hizo, no guarda mucha diferencia con encontrar a la esposa o al marido en adulterio: sorpresa, brutalidad, todo un mundo se derrumba súbitamente, sin dar tiempo a elaborar y aceptarlo (o por lo menos sufrir pasivamente) esta situación inesperada” (destacado agregado).

La “respuesta” del imputado había sido la de matar a su cónyuge de 20 puñaladas con un cuchillo tramontina, porque la mujer le dijo que tenía un amante. En el voto no se mencionó, además, el hecho de que la mujer ya había expresado su voluntad de separarse con anterioridad. Nótese el uso para nada inocente del lenguaje. Tener un amante es un “ataque” “brutal” y “agresivo” de la mujer hacia el hombre. Matar a su mujer de 20 puñaladas es solo una “respuesta”.


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Las agresiones sexuales contra las mujeres es otro ámbito donde aparecen resoluciones de alto contenido sexista. La justicia penal pone de manifiesto su discriminación hacia las mujeres en toda su extensión cuando se trata de agresiones sexuales.

No se trata, solamente, de la desprotección de las mujeres. También se trata del maltrato y de la revictimización, y del descreimiento hacia el relato de las víctimas de la violencia sexual.

Hace unos años representé a una sobrina que había sido agredida sexualmente durante un viaje en subte, con el vagón lleno de gente. Un muchacho joven había intentado abusar de otra mujer, de unos 30 años, y al ser rechazado firmemente por esa primera víctima, abusó de mi sobrina, que tendría 19 años y no advirtió el abuso hasta que fue demasiado tarde.

La jueza de instrucción, en primer lugar, ordenó el peritaje psicológico de ambas mujeres antes de que prestaran declaración, para que se determine si eran fabuladoras. Es decir que el punto de partida de la jueza consistió en determinar, en primer lugar, si les creería a las dos víctimas. Recién después de ese peritaje que partía de poner en duda el relato de las víctimas, la jueza se tomaría la molestia de escucharlas. La empleada que llevaba la causa me informó, para mi sorpresa, que el peritaje previo era práctica habitual cuando se trataba de agresiones sexuales. No conocemos ningún caso, en cambio, en que se ordene un peritaje de ese tipo cuando se trata de denuncias de hurto o robo...

Cuando acompañé a declarar a mi sobrina, la jueza salió un momento de su despacho para explicarnos que se había ordenado esa medida debido a que en estos delitos siempre había poca prueba —algo que no sucedía en este caso concreto—. La intención de la jueza había sido darnos un “trato amable”. Mientras hablaba, yo veía la justa indignación en la cara de mi sobrina. Cuando le tomaron declaración, luego del relato de los hechos, la empleada le dijo: “¡Ah! Pero no te penetró...”. Al ver la expresión de mi sobrina, la empleada cambió de tema rápidamente.

Esto es solo un ejemplo, y no muy grave, pero la discriminación de las resoluciones judiciales en este ámbito es gravísima y manifiesta. En este sentido, la construcción del bien jurídico como un bien macrosocial ajeno a la víctima, el análisis de la conducta de la víctima “provocadora” y la impunidad del victimario son cuestiones corrientes que surgen de las decisiones de los jueces (ver acá, acá y acá). 


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¿Puede ser, entonces, que el dogma de que “no se puede juzgar a los jueces por sus sentencias” siga tolerando prácticas que discriminan abiertamente a las mujeres? Si los jueces no son responsables por las decisiones que toman, ¿por qué pueden ser responsabilizados? Resulta absurdo que, por ejemplo, se vea como inconducta grave que un juez asista en su tiempo libre a un casino y, al mismo tiempo, se toleren prácticas como la del voto del cuchillo tramontina y las 20 puñaladas.

¿Cómo es posible que se tolere, por ejemplo, que el juez de un superior tribunal de provincia diga algo como esto?

Al referirse al problema de la productividad y el rendimiento en los juzgados, Goane dijo: "Aquí hay otro problema y van a decir que soy un fóbico de las mujeres, pero desde que se intensificó el ingreso de personal femenino (a las dependencias judiciales) se trabaja menos tiempo, mal que le pese a la doctora Carmen Argibay (vocal de la Corte de la Nación), que creó una oficina de género que discrimina a los varones". A continuación atribuyó a las mujeres la "instalación de la cultura del medio día". Añadió: "Quieren entrar a Tribunales para tener la tarde libre. ¿Quién les dijo que eso era así? Cuando yo era empleado y funcionario hacía jornadas de doble turno (...). Llevábamos al día los despachos y —reitero— todo era a mano. Aplicábamos una técnica realmente artesanal" (ver).

El juez fue denunciado al Consejo de su provincia, órgano que desestimó rápidamente la denuncia (23/6/2011). En este caso se trataron de manifestaciones públicas, no de una sentencia. Sin embargo, sucede lo mismo con sentencias de contenido similar.

Este ejemplo no se trata de discriminación por género, pero es igual de brutal. Nos referimos al fallo de Bisordi, Catucci y Rodríguez Basavilbaso que anuló la condena de tres skinheads que habían sido condenados y a quienes se les aplicó la ley antidiscriminación, por haber golpeado a la víctima al grito de “judío de mierda”, “mueran los judíos”. Para los tres casadores, tales expresiones no demostraron la motivación discriminatoria, sino que se trató de un simple “grito de guerra del grupo” (¿?). Fueron denunciados, pero la denuncia, finalmente, se rechazó. 

Las prácticas de las resoluciones judiciales discriminatorias no solo tienen consecuencias en el caso en que se dictan. Su influencia excede el caso, y determina prácticas que consolidan y naturalizan la violencia contra la mujer. El Estado tiene el deber jurídico de cumplir con los deberes que le impone, entre otros instrumentos, la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 75, inc. 22, CN).

No es posible, entonces, que aquellas resoluciones judiciales que de manera grosera y evidente representen actos de discriminación contra las mujeres no puedan hacer responsables a los jueces que las dictan. Si queremos tomarnos los derechos de las mujeres en serio, tales sentencias deben generar responsabilidad.




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