¿QUÉ ENSEÑAMOS LOS PROFESORES DE DERECHO?

SOBRE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PENAL. ¿Y LOS HECHOS?*

Sobre la enseñanza del derecho penal

Por último, resulta claro que el abogado, como técnico de este proceso de discurso judicial, requiere ciertos conocimientos, adiestramiento y en particular una actitud frente a los textos teóricos que el complejo de Rock Hudson ha excluido de los lugares en los que se imparte la enseñanza del derecho. Deshechar los viejos mitos, como el de la solución correcta de los casos judiciales, aprender a manejar con irreverencia las normas y la doctrina, argumentar en defensa de intereses, ocupando un determinado lugar en un conflicto, pensar en función de una réplica y de un contradictor, revalorizar los hechos, las técnicas procesales de producción de la verdad, estudiar procesos además de fallos, serán sin dudas pasos a seguir.
Víctor ABRAMOVICH, El complejo de Rock Hudson.


1. EL MODELO TRADICIONAL DE ENSEÑANZA DEL DERECHO

Un tema que consideramos de especial importancia, y que, sin embargo, sólo de manera reciente ha comenzado a ser debatido en ámbitos no especializados, es el de la enseñaza del derecho en la formación técnica de los abogados tal como se imparte —con algunas excepciones y con diferencias de grados— en nuestras facultades de derecho. Haremos referencias continuas a la Universidad de Buenos Aires, sin perjuicio de señalar que los problemas que abordaremos son comunes a la gran mayoría de las universidades de los países latinoamericanos.

Nuestra idea central consiste en afirmar que en los centros universitarios de educación legal no se enseña de una manera adecuada para formar abogados que resulten idóneos para la práctica de la justicia penal (1) . Si bien enfocamos nuestra atención en los casos litigiosos, creemos que lo que decimos resulta aplicable a muchas otras prácticas del operador jurídico distintas al litigio —mediación, negociación, redacción de contratos, etc.—.

La misión de la Universidad consiste en proporcionar los conocimientos y destrezas fundamentales necesarias para el perfil de profesional que debe formar, y para ello debe proporcionar las bases conceptuales que relacionen los contenidos teóricos y prácticos de cada asignatura. Es ésta formación conceptual la que —en el marco del derecho—, permitirá al futuro profesional enfrentarse a los cambios legislativos y a situaciones concretas que seguramente no han sido previstas en el contenido de los cursos. Por otra parte, resultaría materialmente imposible preparar a los estudiantes para toda posible situación en la que podrá intervenir en su vida profesional.

Como veremos a continuación, este enfoque aún no se ha instalado en nuestras facultades de derecho, donde la mayoría de los profesores carecemos de tiempo —y muchos de vocación para la enseñanza— y de formación docente. Ello no significa que no podamos hacer nada, sino que creemos que hay muchas cosas por hacer que dependen, esencialmente, de un cambio de actitud de parte del cuerpo docente.

2. OBJETO DE ESTUDIO
En la Universidad se estudia, básicamente, el derecho considerado como un conjunto de normas establecidas en textos escritos —v. gr., constituciones, tratados, códigos, leyes, decretos, etc.— y, ocasionalmente, decisiones que resuelven una cuestión litigiosa, esto es, resoluciones judiciales. El estudio de los textos jurídicos se centra en su análisis dogmático y en las teorías jurídicas —complejos desarrollos conceptuales— que intentan explicar las soluciones contenidas en el derecho vigente aplicables a distintas situaciones de hecho (2). El estudio de las decisiones judiciales se ocupa de determinar y examinar la situación de hecho objeto de disputa y, además y especialmente, de evaluar la solución jurídica que se dio al conflicto, y las razones que —supuestamente derivadas de la teoría jurídica— han sido invocadas en la decisión para justificar la solución alcanzada.

Esta última circunstancia presupone que los fundamentos invocados en la resolución son las verdaderas razones que determinaron la solución alcanzada, y que tales razones hallan sustento en los desarrollos conceptuales y teóricos de la dogmática jurídica. Si una de las tareas privilegiadas de la dogmática jurídica es la formulación de soluciones para la resolución de casos en la práctica, una de las cuestiones principales para evaluar su utilidad real en tanto discurso es la de determinar en qué medida guía efectivamente la decisión de casos prácticos —es decir, en qué medida influye sobre la práctica judicial—. Evidentemente, se trata de una cuestión empírica, que varía enormemente por países y por épocas, pero al menos es posible señalar una vez más la dependencia contextual de la dogmática con respecto a actores que le son externos —en especial el medio judicial—.

La falta de control de la propia dogmática sobre su empleo judicial permite abordar el problema desde el ángulo inverso. Los órganos judiciales que producen el discurso jurídico práctico justifican sus decisiones habitualmente en términos de aplicación del derecho positivo reexpresado por la dogmática jurídica. Sin embargo, cabe preguntarse si no existen otros elementos que determinan esas decisiones, variables externas y diferentes de esas valoraciones que la dogmática oculta. Si así fuera, esta suposición contradice abiertamente la idea presupuesta por los juristas respecto de que “el discurso jurídico producido por la práctica judicial es la continuidad del discurso teórico en su aplicación a los hechos del caso” (3).

Esta idea puede ser cuestionada. Si en lugar de concebir a la sentencia como el resultado de la aplicación de criterios establecidos por la dogmática, “la entendemos como el resultado final de un proceso de lucha en el cual intervienen elementos jurídicos y extra-jurídicos que operan dentro y fuera del tribunal, dirigidos a la defensa estratégica de los intereses involucrados en el conflicto, la atención teórica se desplazará de arriba (las normas y los conceptos dogmáticos) hacia atrás (la práctica judicial)” (4).

La inexistencia de uniformidad semántica entre el discurso teórico y la sentencia en el proceso de producción de la decisión judicial ha sido señalada por MARÍ (5). Una nota esencial del discurso jurídico consiste en la fractura que ocurre entre el proceso discursivo y su producto final:
Entre el proceso de producción y constitución del discurso jurídico y este discurso como producto-final existe una discontinuidad, un desplazamiento… [Esa ruptura] es un modo de funcionamiento de los mecanismos sociales… El principio que lo organiza es un principio de control… ubicado en un campo de formaciones no discursivas, a saber, de instituciones, de acontecimientos políticos y de sucesos de distribución del poder… Ese desajuste [está] pues, construido por la praxis social variable históricamente… (6).

El conflicto es el elemento que caracteriza la producción del discurso judicial. El proceso, como subrogación de la guerra, define la posición de los litigantes retroactivamente y en virtud de la actividad desplegada para obtener la decisión. No gana quien tiene razón, sino que quien gana, tiene razón. Los litigantes utilizan con irreverencia el discurso dogmático, trastocando, segmentando y aun utilizando piezas contradictorias, estratégicamente, atendiendo a la actividad de la contraparte y a la postura del juzgador. El resultado de este proceso, la sentencia, se funda en los términos del discurso dogmático sin aludir a los múltiples elementos y variables que la configuraron. En este proceso, el discurso de los abogados se entrecruza dentro y fuera del expediente con múltiples discursos, acotando y redefiniendo la realidad por las marchas y contramarchas de la actividad probatoria, que expresa la lucha por definir los hechos y la verdad jurídica aplicable al caso:
La autonomía de la teoría jurídica, creada por la idea de que el derecho es separable de las valoraciones políticas de los jueces, otorga legitimidad a las decisiones tomadas en nombre de la ley. Los académicos dedicados al derecho dan legitimidad al sistema y el principio del stare decisis es una ‘justificación que legitima falsamente’ decisiones que son esencialmente sociales y políticas (7).

Así, el discurso judicial es un mecanismo que construye estratégicamente sus soluciones. Por ello, estudiar un caso a partir de su sentencia implica convertir esa sentencia en una pieza “aséptica” y suponer la existencia de una falsa uniformidad semántica entre el discurso práctico y las elaboraciones de la dogmática (8). Alguien ha comentado que estudiar un caso judicial leyendo sólo la sentencia es como analizar una batalla considerando únicamente el número de muertos.

3. LOS PROBLEMAS
A pesar de ello, la concepción mayoritaria del derecho vinculada a la dogmática excluye completamente la consideración de la práctica jurídica, o bien supone relaciones erróneas entre el programa establecido en el texto legal —y reformulado por la dogmática— y la instancia en donde tiene lugar la práctica jurídica como práctica social.

En el primer caso, se reduce todo el fenómeno jurídico a un conjunto de textos explicados por juristas teóricos que se ocupan de sus aspectos formales y que reducen las decisiones judiciales a un proceso de aplicación de reglas generales al caso concreto (9). En este sentido, se afirma que “el derecho, en el sentido de que de él se habla en las facultades de derecho italianas y también en otros países, ‘no es más que un montón de papel’… si no es acompañado por dos elementos extremadamente importantes y relacionados entre sí… que son un cierto grado de consenso social respecto de sus contenidos, y una puesta en marcha, una reacción activa, por parte de aquellos a quienes el derecho se dirige, sean ellos destinatarios primarios o secundarios de la norma. Consenso y actuación social son efectivamente las piernas del cambio, en todos los campos y por ello también en el jurídico. Sin ellos, no hay derecho” (10).

En el segundo caso, se establece una relación de continuidad entre el discurso dogmático y el discurso de la práctica jurídica, idea que define al discurso teórico “por lo que excluye como objeto teórico: las características del funcionamiento de la práctica judicial y el proceso de producción y transformación de su propio discurso” (11). Así, por ejemplo, no se estudia ni se analizan técnicas probatorias, sino solo las normas que regulan la prueba.

Desde esta perspectiva, las instituciones que producen las prácticas jurídicas no son una mala copia —distorsionada por la praxis— del sistema explicado por la teoría jurídica, sino un modelo distinto a ese modelo teórico, un sistema independiente que tiene su propia lógica, sus propias reglas que lo estructuran y dan sentido a cada uno de sus actos (12). La relación más estrecha entre práctica jurídica y discurso dogmático es la utilización irrespetuosa de sus piezas realizadas por quienes revisten poder para racionalizar las solicitudes y decisiones que toma el aparato de administración de justicia —y, al mismo tiempo, ocultar los criterios efectivamente utilizados—.

Ello no significa, claro, que los textos legales y las teorías dogmáticas no tengan influencia alguna sobre la práctica jurídica, sino simplemente que el empleo concreto de la teoría generada por la dogmática no siempre coincide con el sentido para el que ésta fue originariamente formulada. Siempre existe una tensión entre el programa legal formulado por la dogmática y las decisiones de la práctica jurídica. Esa tensión no sólo se resuelve de modos diferentes para las diversas promesas contenidas en el programa utópico (13) definido en los textos jurídicos (14). Los múltiples condicionamientos que resuelven esa tensión, por otra parte, además de variar en el tiempo, influyen en distinta medida sobre diferentes tipos de conflictos sociales (15).

El reconocimiento de la lógica que informa el discurso jurídico práctico, ignorado por la teoría jurídica tradicional, explica la propuesta de ampliar el objeto de estudio formulada por la teoría crítica (16). En cuanto a la limitación del objeto de estudio que se da en las facultades de derecho al conocimiento teórico, se ha dicho:

Señala Frank, que cuando se abandonó en 1830 [en los EE.UU.] el sistema de aprendices los estudiantes perdieron el valioso contacto con la actividad de los tribunales. Si bien entonces se entendió como un progreso concentrar la enseñanza del derecho en libros de textos sobre “substantive law”, se trató de un claro retroceso en el sistema de formación pues ese derecho estaba divorciado y vivía aparte de los procedimientos judiciales. Existía una amplia brecha entre la teoría y la práctica. En línea con el pensamiento de Holmes, sostiene Frank que los alumnos, al estudiar libros de casos, no estudian realmente casos, ni siquiera estudian los registros impresos de los casos judiciales (aun cuando esto sería también insuficiente) dejando a un lado el caso como procedimiento real. Su atención se restringe a las resoluciones judiciales. Pero aun las resoluciones judiciales no son la decisión del caso. Una decisión es un juicio específico, o una orden o decreto adoptado tras un juicio en el que se trata pretensiones concretas entre litigantes concretos. Hay una multitud de factores que inducen al jurado a adoptar tal o cual veredicto o al juez a dictar una resolución, y son esos factores, no expresados en las sentencias, frecuentemente más importantes que el fundamento expuesto del fallo. El problema, sostiene Frank, es que muchos profesores de derecho restringen su atención al estudio de los fallos de los tribunales, y esto es, al menos, una simplificación. Algo importante y de inmenso valor se perdió cuando el sistema de aprendizaje legal fue reemplazado como la base de la enseñanza en las principales facultades de derecho de los Estados Unidos… Sin embargo, afirma, las facultades de derecho deben recuperar un íntimo contacto con las necesidades de los clientes y con aquello que constituye la práctica real de los tribunales y de los abogados.

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De este modo, los estudiantes aprenderían a observar el lado humano de la administración de justicia, incluyendo entre otras cuestiones: a) Cómo el jurado decide un caso. Los factores que cuentan en el juicio por jurados. La poca importancia de las instrucciones del juez en el veredicto. El azar como factor a considerar en el juicio. b) El carácter incierto de los hechos del caso cuando ellos están controvertidos. La diferencia entre lo que realmente ocurrió entre las partes, y la versión de los hechos que se presentan ante el juez y el jurado. La importancia trascendente de los hechos del caso. La imposibilidad de anticipar el resultado del juicio antes de que el proceso comience, precisamente en virtud de la importancia de los hechos del caso y las múltiples vicisitudes de la actividad probatoria y la falta de certeza acerca de cómo evaluarán los jurados esa prueba. En tal sentido los hechos son muchos más relevantes que el derecho invocado en el caso. Los principios y reglas legales son sólo una parte de los argumentos que los abogados utilizarán en su esfuerzo por ganar el caso. c) Cómo los derechos usualmente se sostienen en la mala memoria, en los prejuicios y en el perjurio de los testigos. d) Los efectos de la fatiga, la atención, la presión política, la corrupción, la pereza, conciencia, paciencia, impaciencia, prejuicios o tolerancia de los jueces en el resultado de un caso. e) Los métodos usados en negociar contratos y resolver conflictos. f) Cómo un abogado intenta traducir los deseos del cliente (habitualmente mal expresados) en contratos, documentos o estatutos sociales.

En definitiva, según FRANK, el estudiante debería entender que los derechos y las obligaciones son solamente aquello que algún día puede ocurrir al final de una acción judicial. Las reglas legales del “substantive law” no son más que uno de los muchos instrumentos a ser utilizados en esta especie de lucha que se desarrolla en la sala de audiencia del tribunal y que llamamos litigio (17).

Por otro lado, el conocimiento teórico que se enseña de manera exclusiva en nuestras facultades de derecho se adquiere de obras de doctrina o, también, de sentencias judiciales. Con este enfoque, el proceso de construcción de la verdad sobre los hechos relevantes para decidir el caso resulta absolutamente relegado. En este sentido, se señala:
Como parte de la propuesta metodológica de las clínicas americanas, AMSTERDAM enfatiza claramente este problema pedagógico, a partir de su experiencia personal: “... cuando yo estaba en la escuela de derecho, dediqué virtualmente todo mi tiempo aprendiendo técnicas analíticas para predecir o argumentar cuál era o cuál debía ser el resultado legal correcto en una situación de hecho dada. Desde que salí de la facultad he dedicado virtualmente todo mi tiempo tratando con situaciones en las cuales los hechos no estaban dados, en las cuales existían opciones tales como qué situación fáctica debía ser narrada en un caso, sobre qué circunstancias debíamos presentar evidencias y cuáles hechos convenía dejar fuera del proceso; si al proyectar un convenio debía ser más o menos específico sobre una materia particular; si debía aconsejar a mi cliente seguir uno u otro curso de acción. En estas situaciones, la verdadera cuestión era las posibles consecuencias jurídicas que podrían obtenerse de alternativas situaciones de hecho; el desafío era decidir cuál situación de hecho debía ser creada en vista del costo o beneficio de cada situación fáctica posible, incluyendo el riesgo del mejor, peor o intermedio resultado jurídico, vinculado a cada curso de acción” (18).

El formalismo jurídico, por lo demás, tambien excluyó de las aulas las destrezas que los abogados requieren para tratar los textos legales, propiciando hacia ellos una actitud acrítica y sumisa, en lugar de asumirlos como mera fuente de argumentos para defender intereses en un conflicto, y como marco referencial de la réplica del adversario y la eventual posición del juzgador (19) (destacado agregado).

En nuestro ámbito universitario, la metodología de la enseñanza es inadecuada para capacitar a los estudiantes en las aptitudes y formación teórica que necesitarán en su vida profesional, y de baja calidad, pues, como regla, consiste en dar clases magistrales sobre desarrollos teóricos en un marco de contextos abstractos, sin consideración de los hechos relevantes para la decisión de la solución jurídica aplicable. Por otra parte, no se entrena a los estudiantes en el tratamiento de los hechos, en técnicas y estrategias probatorias, en la utilización de las normas jurídicas y en la argumentación de situaciones concretas.

En el mejor de los casos —especialmente en el ámbito del derecho penal—, se recurre a la discusión de casos hipotéticos. Sin embargo, no se acostumbra a enseñar cómo argumentar el caso en función de los intereses de una de las partes del conflicto, sino que se suele utilizar el caso para transmitir la convicción de cuál es la solución “correcta”. Esta errónea creencia de que se puede predicar que una solución es la “correcta” produce grandes problemas.

Es por ello que carecemos de herramientas teóricas para proporcionar al estudiante la capacitación necesaria para la práctica profesional. ABRAMOVICH, en este sentido, se formula los siguientes interrogantes:
¿Qué cosas necesitamos saber para enseñar a nuestros alumnos a litigar diligentemente en la defensa de intereses públicos o colectivos? ¿Cómo prepararlos para enfrentar a un tribunal y al abogado de la otra parte? ¿Cómo ayudarlos a relacionarse con los clientes, a identificar correctamente su voluntad o sus deseos? ¿Que técnicas debemos suministrarles para que sepan investigar un caso, probar los hechos, argumentar jurídicamente en el marco de un conflicto real? (20)

4. ¿FINAL?

Así, resulta claro que dos graves problemas de la enseñanza del derecho son: a) se enseña una teoría jurídica formalista, limitada al texto normativo, sin preparar al estudiante sobre cómo utilizar los desarrollos teóricos y los textos jurídicos para defender el interés que representarán en un litigio; y b) se desprecia o ignora todo lo relacionado con los hechos de los casos judiciales y, especialmente, las técnicas de la actividad probatoria.

Una opinión sobre la universidad española da cuenta, al mismo tiempo, de la sobrevaloración del conocimiento teórico y de la escasa importancia que se brinda al conocimiento práctico:

El objetivo de las Facultades de Derecho es, en España, el cultivo y transmisión del conocimiento jurídico —con perceptible marginación, por cierto, de sus técnicas aplicativas— ya que, en definitiva, el conocimiento es el capital intelectual más valioso de los juristas (21).

Un profesor que coincida con la cita anterior es un exponente típico de los que abundan en nuestros centros de estudio y, frente a preguntas de algún estudiante tales como: “Profesor, ¿y cómo es posible determinar en un proceso esta sutil distinción entre dolo eventual y culpa con representación?”, recibirá una respuesta algo similar a la siguiente: “Ésas son cuestiones de hecho y prueba”.

Esta disociación entre conocimiento teórico limitado a la reflexión normativa, y las cuestiones de hecho y prueba que todo caso penal presenta es, precisamente, el gran problema del modelo de enseñanza actual. No pretendemos con esto abandonar el estudio del fenómeno jurídico desde el plano normativo. Lo que sí resulta necesario, en cambio, es abandonar el modelo de enseñanza que presupone, de modo necesario, la definición de nuestro objeto de estudio reducido al análisis y comprensión de textos normativos.



Alberto Bovino, EDITORIAL DE LA REVISTA "NUEVA DOCTRINA PENAL", ED. DEL PUERTO, BUENOS AIRES, T. 2007/A.
FALTAN LAS NOTAS QUE NO SÉ COMO COPIAR.