ANTIDISCRIMINACIÓN Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN

En el blog de ComentarIUS, en un post que se llama algo así como "Juicio a un tipo con mal gusto en trajes", se discute sobre leys antidiscriminatorias y libertad de expresión. A mi juicio, la discusión de los comentarios está mezclando peras con manzanas.

Una cosa son los delitos de calumnias e injurias, que tanto desde la doctrina como desde la jurisprudencia internacional se aconseja derogar del catálogo de conductas punibles y pasar el tema al derecho ptivado y sólo por responsabilidades ulteriores. Estas leyes afectan el honor de las personas, esto es, la imagen que tanto la persona com los demás tienen de sí mismo.

El art. 3 de la ley antIdiscriminatoria no sanciona la expresión discriminatoria por la expresión en sí:

El artículo 3 de la Ley 23.592, establece:

Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas

Está claro que en el caso de los delitos contra el honor se persigue la mera expresión, sea pública o privada. La regla citada de la ley antidiscriminación, en cambio, persigue expresiones emitidas por una persona que resultan capaces de generar determinados comportamientos de terceras minorías en perjuicio de un colectivo determinado.

Así como quien grita "¡Fuego!" en un sala de cine está haciendo algo más que expresarse, se podría decir que, bajo ciertas circunstancias, "expresarse" podría ser legítimamente sancionado por la ley antidiscriminatoria.

Salvando las distancias con el ejemplo anterior, la redacción del art. 3 citado, interpretado razonablemente, puede permitir la aplicación de sanciones legítimas que no afectan la libertad de expresión. Ello pues si atendemos a la redacción de la figura, las conductas típicas son:

a) promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma; y

b) alentar o iniciar la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

"Promover" significa: Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro.

En ambos casos, las expresiones discriminatorias no son descalificadas por su contenido, sino poque resultan idóneas en sí mismas, para generar acciones concretas en perjuicio de un colectivo determinado.

Saludos,

AB

Desde la Madre Patria, un fallo poco "saludable"

Creo que ya me olvidé que se supone que soy penalista, y que se advierte de lejos que estoy tan fundamentalista como la Legislatura porteña en mi cruzada por los derechos de quienes somos definidos como "no saludables". Sin embargo, transcribo algunos párrafos de una sentencia del Tribunal Constitucional español que, dejando de lado estereotipos maniqueos, salió en defensa de un conductor presuntamente alcoholizado. En pocas oportunidades he visto a un tribunal recurrir al menos común de los sentidos —el sentido común— para proteger los derechos fundamentales de quien la norma legal definía como "ebrio".

STC 319/2006, de 15 de noviembre de 2006

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Guillermo Jiménez Sánchez, Presidente, don Vicente Conde Martín de Hijas, doña Elisa Pérez Vera, don Eugeni Gay Montalvo, don Ramón Rodríguez Arribas y don Pascual Sala Sánchez, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A

En el recurso de amparo núm. 6598-2004, promovido por don Juan Carlos Martínez Fernández, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Rodríguez Colorado y asistido por el Abogado don Pedro Luis Alonso Magdalena, contra la Sentencia núm. 662/2004, de 22 de septiembre de 2004, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo, quien expresa el parecer de la Sala.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 5 de noviembre de 2004, doña Pilar Rodríguez Colorado, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Juan Carlos Martínez Fernández, interpuso recurso de amparo contra la resolución judicial a la que se ha hecho mención en el encabezamiento de esta Sentencia.

2. Los hechos en los que se fundamenta la demanda de amparo son, sucintamente expuestos, los que siguen:

a) El 3 de agosto de 2002 el recurrente fue detenido cuando circulaba con su automóvil por una carretera del término municipal de Móstoles y requerido para someterse a un control preventivo de alcoholemia. Se realizó allí mismo y arrojó un resultado de 1,16 y 1,17 miligramos de alcohol por litro expirado, respectivamente, en las dos pruebas realizadas. Ese resultado equivale a 2,32 y 2,34 mgr. por litro en sangre.

b) Como consecuencia de ello se incoó el correspondiente juicio oral, en el que se dictó Sentencia el 13 de septiembre de 2003 absolviendo al recurrente. En la fundamentación de la misma se recogía que el único hecho objetivo probado era la prueba de alcoholemia. Los resultados de la misma se tomaron conforme a la normativa que regula tales pruebas y fueron ratificados por los Guardias civiles que las habían efectuado. Sin embargo no hubo ningún otro elemento para considerar probado que el acusado tuviera sus facultades psicofísicas mermadas como consecuencia del alcohol ingerido. De acuerdo con la Sentencia, de los dos agentes que procedieron a la prueba uno no recordaba nada y el otro dio respuestas vagas e imprecisas. Asimismo el test fue practicado sin que precediera infracción alguna de la seguridad vial y los resultados del etilómetro no son suficientes por sí mismos para afirmar la influencia alcohólica en toda persona.

c) La fundamentación de esta Sentencia descansa en que, a juicio del órgano judicial, el delito previsto en el art. 379 CP es de peligro abstracto, y no requiere el resultado de un peligro concreto: basta la conducción con las facultades mermadas por el alcohol en cuanto no requiere la existencia de un resultado de peligro concreto ni tampoco de lesión. La peligrosidad genérica exigida a juicio de la Audiencia Provincial existe por el mero hecho de conducir el vehículo con las facultades psicofísicas mermadas. A partir de ahí toma como base la STS de 22 de febrero de 1989 que, tras estudiar la influencia del alcohol en la conducción, concluye que está médicamente demostrado que un 2 por 1000 de alcohol en la sangre produce en todo caso graves disturbios en el campo de la confusión y alteraciones sensoriales. Se considera así, a efectos médico-legales, que a partir del 2,0 por 1000 la influencia de alcohol en la conducción es cierta.

3. En la demanda de amparo se alega vulneración de la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por el vacío probatorio de los elementos del tipo penal que evidencia la Sentencia recurrida y en consonancia con la asentada jurisprudencia de este Tribunal. El recurrente considera que, a efectos de demostrar la afectación por la ingestión de alcohol, no resulta suficiente la remisión a una Sentencia del Tribunal Supremo que se refiere genéricamente a la afectación de una persona media por las distintas tasas de alcohol en sangre, sin incluir informes periciales ad hoc, ni siquiera valoración médica acerca de si el condenado se encuadra en una persona de constitución media o no.

...

II. Fundamentos jurídicos

1. La presente demanda de amparo impugna la Sentencia núm. 662/2004, de 22 de septiembre de 2004, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente en amparo, como autor responsable de un delito contra la seguridad en el tráfico, previsto en el art. 379 del Código penal (CP), a las penas de cuatro meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer, y a la privación del permiso de conducir vehículos a motor por un período de un año y seis meses.

El demandante de amparo imputa a la resolución judicial la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), al no existir prueba directa ni indirecta de uno de los elementos que integran el tipo del delito contra la seguridad del tráfico del art. 379 CP, cual es la incidencia de la ingestión de bebidas alcohólicas en las facultades psicofísicas del conductor del vehículo a motor con una intensidad tal que su conducción ponga en peligro o riesgo la seguridad del tráfico rodado. En este sentido el recurrente en amparo se queja de que la Sentencia condenatoria se sustente en el convencimiento de que el simple hecho de superar una determinada tasa de alcohol constituye prueba suficiente para estimar acreditada la afectación de las facultades psicofísicas del conductor, a pesar de no existir ninguna otra prueba en tal sentido.

El Ministerio Fiscal apoya el otorgamiento del amparo solicitado, basándose en que el órgano judicial, a través de unas referencias genéricas sacadas de una Sentencia del Tribunal Supremo, vincula al valor de la impregnación etílica la afectación de las condiciones del conductor.

2. Es necesario, por tanto, traer a colación la reiterada jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en relación con los elementos del delito de conducción de vehículos a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas (art. 379 CP).

De la misma basta destacar que el derecho a la presunción de inocencia experimentaría una vulneración si por la acreditación únicamente de uno de los elementos del citado delito —el de que el conductor haya ingerido bebidas alcohólicas— se presumieran realizados los restantes elementos del mismo, pues el delito no se reduce, entre otras posibilidades típicas, al mero dato de que el conductor haya ingerido alcohol, dado que este supuesto delictivo no consiste en la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino en la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que consecuentemente requiere una valoración del Juez, en la que éste deberá comprobar si en el caso concreto de la conducción estaba afectada por la ingestión del alcohol.

De modo que, para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal, no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica en el conductor, sino que, aun cuando resulte acreditada esa circunstancia mediante las pruebas biológicas practicadas con todas las garantías procesales que la Ley exige, es también necesario comprobar su influencia en el conductor; comprobación que naturalmente deberá realizar el juzgador ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías. Por ello hemos afirmado que la prueba de impregnación alcohólica puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del conductor del vehículo, pero ni es la única prueba que puede producir esa condena, ni es una prueba imprescindible para su existencia (SSTC 145/1985, de 28 de octubre, FJ 4; 148/1985, de 30 de octubre, FJ 4; 145/1987, de 23 de septiembre, FJ 2; 22/1988, de 18 de febrero, FJ 3.a; 222/1991, de 25 de noviembre, FJ 2; 24/1992, de 14 de febrero, FJ 4; 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5; 111/1999, de 14 de junio, FJ 3; 188/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 2/2003, de 16 de enero, FJ 5.b; 68/2004, de 19 de abril, FJ 2; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 3).

3. La aplicación de esta doctrina al presente caso conlleva el necesario otorgamiento del amparo solicitado.

Según se declara probado en la Sentencia del Juzgado de lo Penal, en un relato fáctico aceptado por la Sentencia de apelación, el acusado circulaba con el vehículo de su propiedad por una carretera cuando fue detenido y requerido para someterse a un control preventivo de alcoholemia que arrojó un resultado de 1,16 mgr. de alcohol por litro de aire expirado en la primera y 1,17 mgr. en la segunda prueba. En el acto del juicio el recurrente reconoció que había consumido alcohol con moderación, y de la declaración de los agentes que efectuaron el control se deduce que uno no recordaba nada en cuanto a síntomas externos del acusado y el otro dio una respuesta vaga e imprecisa sobre aliento, deambulación y olor, a la que no se le dio valor probatorio alguno. El Juzgado de lo Penal concluye, por tanto, que el único hecho objetivo probado es el resultado de la prueba de alcoholemia.

Por su parte, en la Sentencia de apelación, la influencia de la ingesta de alcohol en las facultades psicofísicas se sustenta en el estudio sobre la influencia del alcohol en la conducción contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1989. En la misma, entre otras consideraciones, se indicaba, aludiendo a la tendencia legislativa de otros países, que “con referencia al individuo medio se considera a efectos médico-legales que a partir de 1,5 [por mil] la influencia del alcohol en la conducción es probable y cierta a partir del 2,0”. Sin embargo en el procedimiento de apelación no se intentó ni se practicó prueba alguna en relación con la circunstancia aludida de que con la tasa de alcohol que arrojó el recurrente de amparo los reflejos se encuentran objetiva y seriamente afectados para la conducción, ni sobre la aplicabilidad de esta posible consideración general a la persona del recurrente, ni tampoco sobre los posibles síntomas del recurrente asociados a ello.

La constatación de tal vacío probatorio, cuya carga corresponde obviamente a la acusación, lleva a concluir que en este caso, de acuerdo con la doctrina constitucional de la que se ha dejado constancia en el precedente fundamento jurídico, ha resultado vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

F A L L O

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Estimar la demanda de amparo de don Juan Carlos Martínez Fernández y, en consecuencia:

1º Declarar que se ha vulnerado al demandante de amparo su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

2º Restablecerlo en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la Sentencia núm. 662/2004, de 22 de septiembre de 2004, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid.

Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a quince de noviembre de dos mil seis.

COCAÍNA Por Enrico Malatesta -

DE LA VERDADERA NO HAY DERECHO

En Francia existen leyes severas contra quien usa y quien expende cocaína. Y, como es habitual, el azote se extiende y se intensifica a pesar de las leyes y quizá a causa de las leyes. Igualmente en el resto de Europa y en América.

El doctor Courtois, de la Academia de Medicina Francesa, que ya el año pasado había lanzado un grito de alarma contra el peligro de la cocaína comprobado el fracaso de la legislación penal, pide... nuevas y más severas leyes.

Es el viejo error de los legisladores, a pesar de que la experiencia haya siempre, invariablemente, demostrado que nunca la ley, por bárbara que sea ha servido para suprimir un vicio, o para desanimar el delito.

Cuanto más severas sean las penas impuestas a los consumidores y a los negociantes de cocaína, más aumentará en los consumidores la atracción por el fruto prohibido y la fascinación por el peligro afrontado, y en los especuladores la avidez de la ganancia, que ya es ingente y crecerá con el crecer de la ley. Es inútil esperar en la ley.

Nosotros proponemos otro remedio.

Declarar libre el uso y el comercio de la cocaína, y abrir las expendedurías en las que la cocaína fuese vendida a precio de costo, o incluso bajo costo. Y después hacer una gran propaganda para explicar al público y poner al alcance de la mano los daños de la cocaína; nadie haría propaganda contraria porque nadie podría ganar con el mal de los cocainómanos.

Ciertamente con esto no desaparecería completo el uso dañino de la cocaína, porque persistirían las causas sociales que causan los desgraciados y los empujan al uso de estupefacientes.

Pero de cualquier modo el mal disminuiría, porque nadie podría ganar con la venta de la droga, y nadie podría especular con la caza de los especuladores. Y por eso nuestra propuesta no será tomada en consideración, o será tratada de quimérica y loca.

EL FUNDAMENTALISMO ATACA DE NUEVO

Si el tabaco es tan jodido para todo el mundo, ¿por qué cuernos no se limitan a declararlo sustancia prohibida? ¿Será porque no quieren dejar de cobrar impuestos. Transcribo parte de una nota publicada el 5/12/06 en el diario El Observador de Montevideo. Lo que aparece entre corchetes es agregado.


SALUD PÚBLICA QUIERE HOGARES LIBRES DEL HUMO DEL TABACO

Después de batallar con éxito para proteger a los fumadores pasivos adultos [a favor o en contra de su voluntad] del humo del tabaco... el gobierno se propone ahora defender la salud de los niños cuyos niños les pitan encima.

El asunto va más allá de las mamás [¿no suena un poquitín sexista?] que sueltan las bocanadas de humo a centímetros del niño cargado a upa... aunque lo hagan en espacios abiertos.

Ahora el Ministerio de Salud Pública (MSP) y el Programa de Naciones Unidas para la Infancia (Unicef) quieren llegar a los hogares uruguayos donde los grandes fuman y los chicos aspiran el humo de segunda mano...

SEGURAMENTE, CONTINUARÁ...

FUMATA LIBRE NOW!

LOS FUMADORES, ENTRE EL ATRACO Y LA ESTAFA

POR Antonio Escohotado

Pensaba dejar los cigarrillos el próximo febrero, dando por suficientes 40 y muchos años de gran fumador, pero el recrudecimiento de la cruzada antitabaco justifica un ejercicio de solidaridad con quienes siguen fumando, y aspiran a ser respetados.

En efecto, los reglamentos no mandan que las tiendas de alpinismo estampen en sus artículos esquelas sobre peligros de la escalada; ni imponen a la manteca y la mantequilla esquelas parejas sobre los riesgos del colesterol. Ni siquiera los concesionarios de motos y coches deportivos deben incorporar algo análogo sobre accidentes de tráfico. Vendedores y bebedores de alcohol, quizá por respeto al vino de la misa, no son molestados. Quienes usan compulsivamente pastillas de botica resultan pacientes decorosos, y quienes toman drogas ilícitas son inocentes víctimas, redimibles con tratamiento. El tabacómano y el simple usuario ocasional de tabaco, en cambio, son una especie de leprosos desobedientes, que pueden curarse con sanciones y publicidad truculenta.

Es indiscutible que el humo molesta, y que debe haber amplias zonas para no fumadores. Sólo se discute qué tamaño tendrán en cada sitio (edificios, barcos, aviones) las zonas para fumadores. Cuando algo que usa un tercio de la población recibe una centésima o milésima parte del espacio -o simplemente ninguna- oprimimos a gran número de adultos, capacitados todos ellos para exigir que las leyes no reincidan en defenderles de sí mismos. Que las leyes prohíban, o impongan, actos por nuestro propio bien dejó de ser legítimo ya en 1789, al reconocerse los Derechos del Hombre y del Ciudadano, gracias a lo cual en vez de súbditos-párvulos empezamos a ser tratados como mayores de edad autónomos. Y es llamativo que en un momento tan sensible al respeto por muy distintas minorías cunda un desprecio tan olímpico hacia la única minoría que se acerca a una mayoría del censo. Sólo se entiende, de hecho, considerando la tentación de convertir los estados de Derecho en estados terapéuticos, legisladores sobre el dolor y el placer, donde lo que antes se imponía por teológicamente puro pueda ahora imponerse por médicamente recomendable.

Con todo, la sustancia del atropello no cambia al sustituir sotanas negras por batas blancas. Si atendemos al asunto concreto, vemos enseguida que la fanfarria terapeutista disimula y deforma sus términos. En primer lugar, la nicotina estimula, seda y previene algunas enfermedades; los agentes propiamente nocivos son alquitranes derivados de asimilarla por combustión. El gendarme terapéutico ¿se ocupa acaso de promover alternativas al alquitrán? Las primeras patentes de cajetillas con una pila que calienta el tabaco a unos cien grados, hasta liberar la nicotina sin producir alquitranes, tienen más de 20 años. Esos revolucionarios inventos para inhalar selectivamente han ido siendo comprados por las grandes tabaqueras, como es lógico; pero que Philip Morris o Winston se arriesguen a poner en marcha tanto cambio pide un cambio paralelo en la actitud oficial, hoy por hoy anclada al simplismo de satanizar la nicotina.

En segundo lugar, las incoherencias del terapeutismo coactivo brillan en el hecho de que sus desvelos por la salud del fumador no incluyen informar sobre o intervenir en qué fumamos, cuando el tabaco ronda una quinta parte del contenido de cada pitillo. El resto, llamado sopa, es una receta confidencial del fabricante, cuya discrecionalidad le permite novedades como añadir tenues filamentos de fósforo al papel, para que queme más deprisa. En tercer lugar, a este generalizado trágala se añaden promesas de doblar el ya exorbitante precio de las cajetillas, como si sumir en ruina al tabacómano le resultara salutífero.

Así, los deleites unidos a fumar -que son básicamente energía y paz de espíritu-, y los inconvenientes de dejar esa costumbre -que son desasosiego, y resucitar la codicia oral del lactante- pretenden solventarse con un cuadro de castigos: no saber qué fumamos, no tener alternativas a una inhalación de ilimitados alquitranes, padecer atracos al bolsillo, sufrir discriminación social, o comulgar con falsedades (como que estaremos a salvo de cáncer pulmonar, bronquitis, arteriosclerosis e infartos evitando el tabaco). Curiosamente, el cruzado farmacológico norteamericano, que está en el origen de esta iniciativa, se niega por sistema a reducir sus emisiones de gases tóxicos firmando Kioto, sin duda porque tragar humo de modo involuntario y no selectivo es tan admisible como inadmisible resulta tragarlo de modo voluntario y selectivo.

Ante tal suma de iniquidades, un grupo tan nutrido como el tabaquista debe reclamar los mismos derechos que cualquier minoría, empezando por regular él mismo sus propios asuntos. Actos de pacífica desobediencia civil en cada país, como encender todos los días varios millones de cigarrillos a cierta hora, parecen sencillos de organizar, y prometen tanta fiesta para los rebeldes como impotente consternación en el gendarme higienista.

Moliére lo comenta ya en L'amour médecin: «el tabaco es droga de gente honrada, como el café». Reconozcamos también que en tiempos de Moliére no se había descubierto el cigarrillo, ni Hollywood había promocionado tan abrumadoramente su empleo. Doy por evidente que los ceniceros sucios despiden un olor asqueroso, que el tabacómano es una especie de manco, y que fumar muchos cigarrillos genera a la larga efectos secundarios funestos. No por ello resulta más arriesgado que conducir deprisa. Ni es más insensato que ignorar el cultivo del conocimiento, la práctica de la generosidad o prepararse cada uno para su venidera muerte. Lo arriesgado es que la ley saque los pies del tiesto, lanzándose a proteger a los ciudadanos de sí mismos, como si la sociedad civil pudiera administrarse a la manera de un parvulario.
Cuando nos atracan entregamos el botín a disgusto, conscientes de padecer una agresión.

Cuando nos estafan lo damos a gusto, imaginando hacer un buen negocio. Pero es estafa, y no buen negocio, cargar con planes eugenésico-paternalistas que siempre aúnan despotismo con frivolidad. Dejar de fumar sólo cuesta tanto porque sus efectos primarios -anímicos y coreográficos- generan un placer sutil. Sin duda, haremos bien dejando de fumar compulsivamente, mientras eso no nos amargue el carácter y desemboque en efectos secundarios como obesidad, inquietud o sustitutos químicos para la sedación-estimulación que obteníamos encadenando cigarrillos. Como dijo Epicteto, "nada hay bueno ni malo salvo la voluntad humana", y si lo olvidamos todo el horizonte se torna banal, no menos que proclive a confundir opresión con protección, estafa con benevolencia.