UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL IMPRESIONANTE

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Anoche me llegó un mensaje de mi amigo JP Chirinos con un documento y la siguiente frase: "mirá esta sentencia, no tiene desperdicio". Antes de abrir el documento pensé en qué nueva barbaridad se le habría ocurrido al tribunal que la dictó. La verdad es que tienen una imaginación para hacer desastres realmente llamativa.

Comencé a leer y ya no pude dejar hasta que la terminé. Esta vez quedé realmente sorprendido, por varias razones: a) está escrita en castellano; b) aplicó el derecho vigente; c) dictó el sobreseimiento de ambos imputados y ordenó su inmediata libertad; y d) cuestionó el uso descabellado que se había hecho de la investigación y del encarcelamiento preventivo. El juez de instrucción que elevó el caso a juicio fue Alberto Baños. El juez que sobreseyó fue Adrián Martin. A continuación una descripción de los primeros párrafos de la sentencia.

El control que el juez Martin realizó sobre el caso elevado a juicio es el que dispone el artículo 354[1] del Código procesal penal de la Nación aún vigente —CPP Nación—, esto es la verificación del cumplimiento de las reglas de la instrucción. Así, señaló que se debe verificar —independiente de lo que haya dicho el juez de instrucción— si la acusación del requerimiento de elevación a juicio es válida para poder realizar el debate (Sentencia, punto 1).

En este caso esa comprobación fue especialmente relevante porque nadie puede ser sometido a juicio por acciones que no constituyan delitos y, mucho menos, por situaciones que ni siquiera son acciones. No se trata de cuestiones complicadas, sino que constituyen requisitos básicos de la acusación. El hecho de que el fiscal y el juez de instrucción  hayan decidido procesar y elevar a juicio ignorando estas exigencias indispensables de toda acusación resulta francamente inexcusable.

La cuestión se agrava además, porque ambos imputados, Lucas Bartolini y Daiana Borda, fueron encarcelados preventivamente por el juez Baños (Lucas permaneció detenido dos meses; ella estuvo un mes detenida y un mes en prisión domiciliaria). Además, debe agregarse que ambos son pareja y que ella tiene a su cargo tres niños y una niña, de entre 5 y 12 años de edad.

Por último, no se puede ignorar el estado de emergencia penitenciario en el ámbito nacional, más la emergencia sanitaria vinculada con la pandemia de coronavirus. Esta situación ha llevado a que numerosos organismos locales e internacionales hayan indicado la necesidad de que las autoridades judiciales contribuyan a disminuir el grado de hacinamiento carcelario (Sentencia, punto 2).

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La acusación describe, básicamente, lo que se transcribe a continuación:

Le atribuyo a Lucas Javier Bartolini el haberse apoderado de forma ilegítima y mediante el empleo de la violencia de un teléfono celular cuyas características y titular que a la fecha se desconocen. 

Asimismo, le atribuyo a Daiana Daniela Borda el haber cooperado Lucas Javier Bartolini en dicho suceso. Situación ésta que fue acordada previamente (destacado agregado). 

Se aclaró que Lucas fue visto a las 10:25 del 23 de febrero de 2020, al arrebatar "raudamente" el teléfono celular a una mujer y huyó. A las 12:12 se lo volvió a ver, vestido de otro modo, "en situación de merodeo" en la misma zona. Al notar la presencial policial, el "incuso" se fue e ingresó a la estación del tren Roca. A las 13:32, se vio a Lucas acompañado de una joven, en una salida secundaria de la estación. En ese momento, la policía los interceptó, los identificó, los aprehendió y le secuestraron el bolso a la joven, que contenía prendas de vestir.

Sintetizando, el juez Martín dice:

... Como se ve, el MPF pretende realizarle un juicio a alguien porque afirma que se apoderó de algo que no se sabe bien qué es, y que pertenecía a una persona que tampoco se sabe quién es. 

Además, pretende enjuiciar a otra persona, Daiana Daniela Borda, porque ha cooperado con quien se apoderó de algo que no se sabe bien qué era, ni la identidad de la persona a la que le pertenecía (3).

Imposible una descripción más sincera y más ajustada a la realidad de los "hechos" que se imputan, y que condujeron a la pareja a prisión.

Además, el juez señaló que la policía nada hizo —a pesar de haber tenido la oportunidad— para averiguar la identidad de la supuesta víctima y el objeto que Lucas supuestamente le arrebató (Sentencia, punto 3).

Dado que el supuesto teléfono arrebatado jamás apareció, queda claro que no se podría determinar si se trataba, efectivamente, de una cosa mueble con valor patrimonial, y si dicha cosa mueble era total o parcialmente ajena, como exige la figura típica de robo, el art. 164 del Código Penal. Por ese motivo, Martín dice:

Esas cuestiones no podrán ser averiguadas no sólo porque no se realizaron las pruebas necesarias en su momento, sino porque el propio acusador dice en su acusación que no lo sabe. Es decir, definió su objeto procesal diciendo que no tiene certeza sobre algunas cuestiones, con tanta mala puntería que justo sobre ello, la ley exige esa certeza para condenar. Es por ello que, así definido el objeto procesal, aun probando todas las proposiciones fácticas tal como fueron incluidas, no podría condenar a Bartolini sin afectar el principio de legalidad o el de inocencia. 

Ante ello, corresponde disponer su sobreseimiento porque, tal como lo define el art. 336.3 CPNN, así como se ha definida la acusación, la conducta “… no encuadra en una figura legal” (Sentencia, punto 5). 

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El caso de Daniela Borda es más grave aun. Su acusación consiste en lo siguiente:

Asimismo, le atribuyo a Daiana Daniela Borda el haber cooperado con Lucas Javier Bartolini en dicho suceso. Situación ésta que fue acordada previamente.

...

Finalmente, y siendo las 13:32 hs. Lucas Javier Bartolini fue captado nuevamente por las cámaras. Esta vez acompañado de una joven en una de las salidas secundarias de la estación. 

Así las cosas, personal policial procedió a su intercepción, ocasión en la que los identificaron, los aprehendieron, secuestrando en de Daiana Daniela Borda una bolsa en cuyo interior se encontraban diversas prendas de vestir (en el caso, un pantalón de jogging color gris con tres franjas blancas, una campera color gris con las mangas color negro y una visera) (Sentencia, punto 3). 

Como se advierte, no se especifica cuál fue la colaboración de Daiana en la conducta atribuida a Lucas Bartolini. En la resolución que dispone el procesamiento y la prisión preventiva se menciona el único elemento de prueba que demostraría la "participación" de Daiana en el hecho típico de Lucas. En este sentido, el juez de instrucción Baños dispuso:

Sostuvo, como único argumento, el juez investigador que Borda debía ser considerada partícipe “… por cuanto, la nombrada fue detenida mientras acompañaba a su pareja conviviente y consorte de causa, ocasión que llevaba consigo una bolsa con las vestimentas utilizadas por Bartolini para llevar a cabo el suceso, demostrándose así la existencia de un acuerdo previo al hecho que implicaba la colaboración posterior de Borda para que aquél pudiese cambiar sus prendas y así evitar ser reconocido en la zona” (destacado agregado, Sentencia, punto 5). 

Por ello, la única "prueba" de la participación de Daiana Borda en el hecho ilícito de Lucas fue el hecho de que ambos tenían una relación de pareja. En este punto, el juez Martin advirtió la circunstancia de que el conocimiento de su relación de pareja, además, surgió cuando el agente policial les pidió el domicilio para el acta de detención, y especialmente en el momento en que se les requirió que informaran con quién vivían y dónde, para hacer el informe social. Todo ello sin la presencia de su defensa técnica (Sentencia, punto 5).

Martin agregó que, aun si se supiera de qué modo colaboró Daiana, tales circunstancias no podrían derivar de ninguna prueba válida. Tanto la detención como la requisa de Daiana Borda carecieron de fundamentos legales.

En efecto, el CPP Nación solo autoriza a los agentes policiales a "aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Código autoriza" (art. 184.8, CPP Nación). Y el art. 284 del CPP establece el deber de los agentes policiales de detener, aun sin orden judicial, cuando:

1. Al que intentare un delito... en el momento de disponerse a cometerlo;

2. Al que fugare, estando legalmente detenido;

3. Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación... y

4. A quien sea sorprendido en flagrancia...

De modo manifiesto, ninguna de estas circunstancias estaba presente al momento en que Daiana Borda fue detenida. Es decir que no existía razón alguna que justificara su detención, solo por acompañar a una persona que dos horas antes podría haber cometido un delito. Mucho menos para revisarle sus pertenencias y secuestrar algunas de ellas.

En efecto, el art. 230 del CPP Nación establece el deber de pedir una orden judicial fundada efectuar una requisa. El art. 230 bis, por su parte, autoriza a que, sin orden judicial, los agentes policiales puedan "requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo... con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:

a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y,

b) en la vía pública o en lugares de acceso público".

Nuevamente, ninguna circunstancia autorizaba a realizar una requisa a Daiana Borda. Por ello, aun si en la requisa se hubiera obtenido algún elemento probatorio que incriminara a Daiana, éste no podría haber sido considerado en su perjuicio. Conforme lo indican los hechos señalados por los mismos policías, "lo que no se puede decir es que en este caso, la policía hubiera estado habilitada para detener y revisar a Borda" (Sentencia, punto 4).

6. Con relación a Borda es casi absurdo explicar las razones de su sobreseimiento. Fue detenida sin razones previas y fue revisada sin motivos. Además fue acusada de una colaboración cuya acción no se describió, y que no se intentó ni mínimamente demostrar la vaga referencia al acuerdo previo. Además se usó como único argumento la propia declaración de ella y su pareja. Si todo ello fuera soslayado, además hay que enfrentarse al problema que implica afirmar que colaboró con la conducta de alguien que el MPF lo acusó de algo que no puede ser objeto de condena por un delito. 

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Martin analizó adecuadamente otra cuestión de suma importancia: el encarcelamiento preventivo. En primer lugar, señaló lo absurda que resultaba la idea de una posible fuga de cualquiera de los dos imputados, o la obstaculización de la investigación. Agregó que el "principal obstáculo lo generó quien decidió no saber quién era" la supuesta víctima, esto es, la propia policía.

La verificación del peligro procesal, sin embargo, no le preocupó demasiado al juez Baños:

Con relación a la medida de prisión preventiva, la resolución que la define sólo valora respecto de Bartolini que tiene condenas previas por delitos de robo o hurtos, y respecto de Borda que tiene una condena anterior a cuatro meses de prisión en suspenso. Con ello alcanzó, a criterio del juez Baños, para mantener la prisionización. Los jueces que revisaron las resoluciones relacionadas a Borda, cuya defensa fue la que apeló la decisión, [luego de un mes de detención] mantuvieron la acusación pero consideraron que podía estar detenida en su casa para lo cual exigieron una caución personal o real de cinco mil pesos, y que la vigilara la policía asiduamente... (Sentencia, punto 7).

Se demostró, entonces, que no existió el presupuesto de toda medida cautelar que es el mérito sustantivo. Se debe verificar que existen elementos de prueba que funden la sospecha sustantiva sobre la ocurrencia de un hecho punible y la participación de los imputados en él. Sin mérito sustantivo, no se puede iniciar o continuar con la persecución penal.

Como ya se ha señalado, no hay elementos de prueba que permitan afirmar, siquiera, que se ha cometido un hecho punible. Tampoco que los imputados han participado en él.

Y aun asumiendo que hubiera habido mérito sustantivo sobre el hecho punible y  que correspondía iniciar y continuar con la persecución penal, tampoco se acreditó el único fundamento posible del encarcelamiento preventivo. Ningún elemento de convicción acreditó la existencia del peligro procesal que era necesario neutralizar.

La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aun cuando no exista peligro alguno. No basta, entonces, con alegar, sin consideración de las características particulares del caso concreto o sin fundamento alguno que, dada determinada circunstancia —v. gr., la pena prevista legalmente— el imputado evadirá la acción de la justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción.

La Corte IDH, en el caso Usón Raírez vs. Venezuela, sentencia de 20 de noviembre de 2009, entre otros, ha establecido:

144. Asimismo, el Tribunal ha indicado que, al ser la prisión preventiva una medida cautelar y no punitiva, existe una obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. En este sentido, se podrá ordenar la prisión preventiva de un imputado sólo de manera excepcional y cuando, por ejemplo, no existan otras garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. De esta forma, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convención. Proceder de otro modo equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del derecho ampliamente reconocidos, entre ellos, el principio de presunción de inocencia (destacado agregado).

Es decir que no basta decir por ej. "Teniendo en cuenta tal y cual circunstancia, se verifica el riesgo de fuga...". El auto de prisión preventiva es lo más parecido a la sentencia que impone una pena privativa de libertad que dictan los jueces. Por lo tanto, dado que aún ni siquiera hay certeza alguna sobre la responsabilidad penal, debe ser fundado cuidadosamente.

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Por último, aun asumiendo que se hubieran acreditado el mérito sustantivo y el peligro procesal, la imposición del encarcelamiento preventivo generó un problema adicional por su falta de proporcionalidad.

Recordemos que en la jurisprudencia del sistema interamericano, una de las limitaciones del encarcelamiento preventivo es el principio de proporcionalidad.

La proporcionalidad impide la prisión preventiva si el delito que se imputa no está penado con privación de libertad, o su escala penal permite la condena condicional. Esta limitación suele ser aceptada y está regulada en nuestro viejo CPP Nación, artículos 316, párr. III, y 317.

Se ha interpretado que la proporcionalidad es una "prohibición de exceso":

… la violencia que se ejerce como medida de coerción [encarcelamiento preventivo] nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión[2].

Es fácil advertir que el principio, entendido como “prohibición de exceso” permite que se realice, precisamente, aquello que el principio de inocencia prohíbe: que se dé a quien goza del estado jurídico de inocencia el mismo trato que a un condenado.

En nuestro medio, Natalia Sergi ha redefinido el principio de proporcionalidad para que pueda operar como un límite efectivo. Para ello, ha propuesto un concepto de proporcionalidad en términos de inequivalencia entre coerción cautelar y sustantiva[3].

En términos muy similares, el concepto de "inequivalencia" propio del principio de proporcionalidad ha sido adoptado por la jurisprudencia interamericana. La Corte IDH en el caso López Álvarez vs. Honduras[4]:

109. Otro de los principios limitadores de la prisión preventiva se refiere a la proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir peor trato que una condenada ni se le debe deparar un trato igual a ésta. La medida cautelar no debe igualar a la pena en cantidad ni en calidad (artículo 5(4) y 6 de la Convención Americana). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la equiparación que se establece entre la prisión preventiva y la pena a los fines de computar los plazos de detención, con la equiparación de su naturaleza (destacado agregado).

Es muy interesante señalar que la Corte IDH, en el párrafo citado afirma que la prisión cautelar "no debe igualar a la pena en cantidad ni en calidad". En el caso Barreto Leiva vs. Venezuela repitió:

[U]na persona inocente no debe recibir igual o peor  trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa que la pena que se espera en caso de condena[5].

Ese principio de proporcionalidad en términos de inequivalencia fue desarrollado y aplicado por la Comisión Interamericana en el caso Peiranno Basso c. Uruguay (Informe 86/09, 6/8/2009, caso nº 12.553). Allí se dijo:

… La relación entre la restricción del derecho y fin precautorio de la medida no debe igualar a la pena. Esa relación debe ser lo suficientemente desequilibrada como para que no se convierta en una pena anticipada, en violación al principio de inocencia (artículo 8(2), primera parte)… (párr. 176).

Los criterios establecidos en este informe fueron utilizados por Martin para analizar la irracional decisión de Baños de aplicar la prisión cautelar a Bartolini y a Borda.

Así, la resolución de Martin deja en claro que el único monto de pena que se puede utilizar para resolver la eventual aplicación de la privación de libertad cautelar es el mínimo de la escala penal. Ello pues cualquier estimación o pronóstico anterior a la sentencia que supere ese mínimo, en esta cuestión, afectaría la garantía de imparcialidad del juzgador y el derecho de defensa en juicio (caso Peirano Basso, párr. 111).

A lo ya dicho, la Comisión agregó que como criterio rector indiciario las dos terceras partes del mínimo legal previsto para el delito imputado debe ser tenida como una guía del "plazo razonable" o tope temporal por el cual puede extenderse la detención preventiva (caso Peirano Basso, párr. 136).

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En este caso en particular se duplicó el mínimo legal. Independientemente de ello, otro grave problema fue el de dictar un encarcelamiento preventivo por dos meses sin tener en consideración, en ningún momento, el peligro de contagio por la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud.

Tampoco debió ignorarse la recomendación de la Comisión Interamericana sobre medidas alternativas a la detención y sobre la necesidad de disminuir el hacinamiento. El 25 de marzo, por su parte, la Alta Comisionada de Derechos Humanos de Naciones Unidas exhortó a los Estados a reducir con urgencia las cifras de personas privadas de su libertad.

En ese contexto —y dejando de lado las absurdas particularidades del caso—, lo único que no se debía aplicar era el encarcelamiento preventivo. No solo por inexistencia de mérito sustantivo y peligro procesal, sino para reducir la sobrepoblación en resguardo del derecho a la salud del resto de las personas privadas de su libertad. Finalmente, Martín señala lo siguiente:

Sin embargo, resoluciones como la aquí analizada —y que no es una excepción, al menos en este punto— lo que hacen es mostrar que parte de la administración judicial penal se desentiende de su responsabilidad frente a una situación como la que no hace falta describir. En esa línea, basta mencionar que a continuación del caso que aquí analizo se remitió a juicio, por parte del mismo juzgado, otro caso por el delito de hurto con notables similitudes, entre ellas la de que la persona imputada también está detenida hace dos meses. 

Esta decisión de Adrián Martin es realmente notable. Mediante el uso de la ironía destruye la resolución de Alberto Baños. Resulta llamativo, además, que no haya utilizado ese tono encubridor al que nuestros jueces nos tienen acostumbrados, porque ellos no se equivocan...

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[1] Citación a juicio.

Artículo 354: Recibido el proceso, luego de que se verifique el cumplimiento de las prescripciones de la instrucción el presidente del tribunal citará al ministerio fiscal y a las otras partes a fin de que en el término de diez (10) días, comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes.

En las causas procedentes de juzgados con sede distinta a la del tribunal, el término será de quince (15) días.

[2] Binder, Introducción al derecho procesal penal, p. 200.

[3] Cf. Sergi, Límites temporales a la prisión preventiva, especialmente el punto III. 2, Límite temporal derivado del principio de proporcionalidad, donde desarrolla su ingenioso y original “principio de inequivalencia entre la pena y la prisión preventiva”, ps. 136 y ss. Un mayor desarrrollo en Sergi, Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo, ps. 471 y siguientes.

[4] Sentencia de 1º de febrero de 2006.

[5] Sentencia de 17 de noviembre de 2009, párr. 122.

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