te lo advertimos...

29/1/2009

DE ABOLICIONISTAS, REPRESORES Y CONVERSOS


OBRA TEATRAL REPRESIVA-ABOLICIONISTA EN TRES ACTOS

Por Cayetano Santos Godino y Giuseppe Ingenieri




ACTO PRIMERO


De una ocurrencia desafortunada

Hacía años que era profesor adjunto en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. En febrero de ese año, me llamaron de la Universidad Privada Federal para ofrecerme el puesto de Titular de Cátedra de Derecho Penal I, esto es, la parte general del derecho penal sustantivo —un embole, bah!—. Sin abandonar la UBA, donde me había graduado, decidí aceptar porque me pagarían $ 2.000 mensuales por una sola clase semanal.

El primer día de clases, antes de entrar al aula, le hice señas a una muchacha que supuse que era una de mis futuras estudiantes, corroboré que fuera alumna de mi curso y, luego de entregarle un libro de mi propiedad sobre “Determinación judicial de la pena”, le pedí que se sentara en primera fila, con el libro sobre su pupitre de manera que resultara totalmente visible desde el lugar donde yo me ubicaría al comenzar la clase, y que, hiciera yo lo que hiciese, no dijese absolutamente nada.



A las 8 en punto ingresé al aula, me dirigí al frente dejando atrás a los aproximadamente treinta alumnos que concurrían al curso y sin decir una palabra comencé a tomar lista. Cuando terminé de tomar lista avancé unos pasos y luego de decirle a la clase:

- Buenas noches, yo soy el Prof. Teófilo MANFREDI y soy el titular de este curso. Durante este año estudiaremos…

En ese momento me quedé callado mirando con asombro el libro que posaba tranquilamente sobre el pupitre de la estudiante, y comencé a vociferar:

- ¿Qué es esto? ¿De dónde sacó Ud. esta basura?

Mientras miraba fijamente a la alumna, ésta permanecía inmutable y no abría la boca.

- Le pregunté qué era esto. Responda!

- Un libro, profesor, simplemente un libro.

- Esta basura no merece ese nombre —sentencié—.

Acto seguido, tomé el pequeño libro, lo deshice por completo arrancando sus páginas, y lo tiré a la basura.

- Ahora, sí, como venía diciendo, estudiaremos lo que se denomina parte general del derecho penal sustantivo. Como Uds. saben, el sistema codificado divide a la rama del derecho que regula en una parte general, en la cual se estipulan los principios generales a la materia y que después son aplicados a cada uno de los institutos previstos en la parte especial. A ver, ¿quién me puede decir qué es lo que contiene el Código Penal en la parte especial?

Y un estudiante con cara típica de adulador de profesores —LOMBROSO tenía algo de razón, finalmente— contestó, con seguridad:

- La parte especial del Código Penal contiene una lista de todas las conductas que el derecho penal prohíbe…

- Abra su Código en la parte especial y busque al menos un solo ejemplo que avale su afirmación —lo interrumpí—.

Ya en ese momento advertí la presencia de un estudiante que estaba sentado al fondo del aula y que parecía sentirse inquieto ante la situación, y algo me hizo pensar que me traería problemas. Y vaya si me los trajo! Pero respetemos el orden cronológico del relato. El mismo estudiante, ya no tan seguro, leyó el art. 79:

- “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este código no se estableciere otra pena”.

- ¿Y cual parte de esa frase que acaba de leer prohíbe algo?

- Toda la frase, Sr. Profesor…

- Usted no sabe si soy un señor, así que limítese a decirme Profesor. Repito, ¿en dónde hay una prohibición y, en todo caso, a quién debe dirigirse esa prohibición?

- Bueno, ahora que lo dice… ya no estoy tan seguro…

- Veo que Ud. sólo se deja convencer por buenas razones. Hice un breve intervalo de silencio, y luego de recorrer con la mirada las fachas de todos los estudiantes elegí con criterios lombrosianos al que parecía el más inteligente y le pregunté:

- A ver, Ud., el de camisa a rayas, ¿me podría definir qué es un delito y quién es un delincuente?

El alumno, contradiciendo a LOMBROSO, se puso inmediatamente nervioso y a duras penas pudo contestar:

- Delitos son las figuras previstas en la parte especial del Código Penal; y delincuentes quienes los cometen.

- ¿Está Ud. plenamente seguro de ello?

- Si, Señor.

- Hágame el favor de no insistir con lo de “Señor” y de leer en voz alta el artículo 183 del Código Penal.

Y así, el alumno leyó:

- “Artículo 183: Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble, o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado”.

- Le agradezco, ahora, dígame cualquiera de ustedes: ¿Alguien de los presentes en esta aula ha cometido algún delito alguna vez?

- Noooo… —contestaron al unísono, como si el arrastre de la letra “o”, tuviera algún efecto corroboratorio.

- ¿Están absolutamente seguros? - Sííííí… —unísono corroboratorio reiterado—.

- ¿Y cómo definirían el acto que yo realicé sobre el libro que su compañera de curso del primer banco tenía encima de su pupitre?

Silencio absoluto… y el que sabía que me causaría problemas no decía nada pero parecía un contorsionista por la manera en que no encontraba cómo enfrentar toda esta situación que lo molestaba.




- ¿Opinarían lo mismo si entra un desconocido a sus casas y destruye un libro que les pertenece exactamente igual al de su compañera?

- No, la situación es diferente —afirmó quien parecía desempeñar el papel de líder—.

- ¿En qué sentido?

- Y, está claro que Ud. es un Profesor y que el que entró a mi casa es un delincuente…

- Y eso ¿qué significa?

- Bueno… la verdad es que no sé cómo explicarlo…

- Entonces la próxima vez utilice sus frenos inhibitorios y no diga pavadas. Bueno, pasemos a otra línea de análisis. Imaginen que un comerciante entrega un cheque a un proveedor, no deposita los fondos y, ante la notificación del acreedor, no paga la deuda. Imaginen que dos jóvenes amigos violan a una mujer en una calle oscura. Imaginen que una chica le entrega un “papel” a su novio. Se trata de tres historias, de tres actos distintos. ¿Cuál es el hilo que permite unirlos, a pesar de que a simple vista son tan diversos uno del otro? Un penalista diría que, en todos estos casos, las conductas se adecuan a un tipo penal, y si le preguntáramos por qué cada una de estas conductas está descripta en un tipo penal, diría, probablemente, que se trata de comportamientos que alteran gravemente el orden social. Aceptado este punto de partida, es evidente que el delito “no existe” más allá de la definición legal. Nada hay en el comportamiento mismo que permita vincularlo con la respuesta punitiva. Sólo una decisión política, tan discutible como cualquier otra. Estas definiciones presentan dos niveles diferentes. En un primer nivel, la definición en abstracto, en el texto legal, de un comportamiento como merecedor de una sanción penal (criminalización primaria) y, en un segundo nivel, la definición del comportamiento de un individuo concreto como delictivo (criminalización secundaria).

Al terminar mi última frase, hice una breve pausa. Y entonces comenzaron los problemas. El estudiante inquieto se despachó planteando toda una serie dudas, críticas y preguntas sobre mis últimas afirmaciones:

- Profesor MANFREDI, pienso que casi todas sus afirmaciones son sofismas, falacias. Estoy en total desacuerdo cuando usted afirma que el Código Penal en su Parte Especial “no prohíbe nada”. Si bien es cierto que los tipos penales están enunciados en sentido afirmativo (dada una conducta X, igual Y pena), si coincidimos en que la imposición de una pena es un mal, y si ese mal que es la pena se prevé como consecuencia de una conducta determinada, lógico es suponer que esa conducta es valorada en sentido negativo y, por ello, se penaliza su realización (sino sería neutra o se la premiaría). Esto, sin duda, contiene una valoración negativa y, por otro lado, una prohibición: en el caso del artículo 79, o del 183, del Código Penal, matar a otro, o dañar la cosa o animal ajeno, es visto como algo negativo, y detrás de la literalidad del tipo penal que conmina con una pena su realización, existe una NORMA subyacente que lo que pretende es prohibir tal conducta, pues si estuviese permitida no estaría penada!!!

- ¿Cuál es su nombre?

- Giuseppe.

- Mire, José.

- No es “José”, es Giuseppe.

- Bueno, pues para mí y a los efectos de este curso, Ud. será José. Ahora veamos sus críticas, en primer lugar usted está suponiendo cosas, no está demostrando nada. Veamos el argumento del “mal”. Una de las penas posibles en el derecho penal comparado consiste en la reparación del daño causado. O sea que en esos casos la “sanción” penal es práctimente equivalente a la obligación de reparar el daño propia del derecho privado. Según su razonamiento, también el derecho privado “prohíbe” conductas e impone sanciones punitivas. Y en ese caso es mucho más claro que el derecho privado —en cuanto a la responsabilidad extracontractual— no prohíbe nada, sino que lo que hace es distribuir la responsabilidad reparatoria de cierta manera para cuando se producen daños con consecuencias patrimoniales. Volviendo al Código Penal, deme un elemento de prueba, aunque sea solo uno, que nos permita verificar la existencia de esa supuesta “norma” en el plano de lo real. Lo único que contiene la Parte Especial como decisiones políticas del Poder Legislativo objetivadas en su texto son reglas que no prohíben conducta alguna, y que se limitan a establecer la consecuencia Y (la imposición de la pena) a una situación determinada X (la realización de la conducta que la figura penal describe). Ahora bien, además de suponer cosas inexistentes, no contestó la parte más relevante de mi pregunta: ¿qué tienen en común las conductas descriptas en la Parte Especial? Y hablando de cosas inexistentes, ¿qué me dice de mi última afirmación?: “el delito no existe”. Y trate de pensar antes de contestar, que yo lo espero tranquilo.

- Pues bien profesor, no creo que debiera jactarse de hacer preguntas complicadas, pues para mí al menos no lo son. Así es que responderé sus sencillos interrogantes, aunque con plena convicción de que con esto no estaré descubriendo el eslabón perdido de DARWIN ni mucho menos. Lo que tienen de común las conductas que describe la Parte Especial del Código Penal, es que todas ellas son conductas disvaliosas, son hechos malos, cosas que uno no debe hacer, aunque —según acaba de decir— para usted no hay un deber, pues supongamos que no lo hay, de todos modos, son cosas malas, en muchos casos aberrantes, en otros simplemente incorrectas, pero que a cualquiera le merecen una opinión negativa, y por eso están allí, todas juntas, en la Parte Especial del Código. Y así, quienes las cometen son malos para la sociedad, y deben ser apartados de ésta, porque actuaron mal. ¡Tan simple como esto! Respecto de su ridícula, irreal, aunque confieso que divertida afirmación de que “el delito no existe”, me parece que está absolutamente apartada del “plano de lo real”, que usted tanto pretende venerar. En efecto, más que sobradas muestras hay para afirmar lo contrario. Si no, lo invito a recorrer los canales de noticias, y observar que los delitos sí que existen! Y entre nosotros, los hay por doquier! En caso de que piense —como alguno de estos garantistas— que los mass media nos engañan, y estos hechos son una ilusión creada por la prensa, le invito a caminar un poco las calles de la ciudad —cosa que me juego no hace, pues apuesto que deberá usted ir de su casa al estudio y de allí a la Universidad, previo almuerzo en Puerto Madero, y allí podrá darse cuenta que no pasará mucho tiempo hasta que sea víctima de un delito, o que presencie la comisión de algún hecho delictivo. ¡Así que no venga con esa charlatanería de que el delito no existe! ¡Abrid un poco los ojos!

Me quedé mirándolo fijo a José, pensando en qué hacer. ¿Debía explicar mi punto de vista? ¿Debía regañarlo por sus agresivas respuestas y acusaciones? ¿O debía predicar? ¡Es duro esto de ser abolicionista! Y entonces decidí y me mandé:

- ¡Al fin alguien que piensa! ¡Y que se anima a maltratar al profesor! Éstas son mis ideas pero éste no es mi carácter y mucho menos mi forma de tratar a los estudiantes. Los estaba probando… Quería ver cuánto resistían sin reclamar por mi maltrato o hasta que ustedes me maltrataran. Les pido que me disculpen, y que esta parodia fue realizada para mostrarles que no deben soportar las injusticias, aun —o con mayor razón— cuando provienen de un profesor. Volvamos a lo dicho por el amigo Giuseppe, que ha pensado, pero ha pensado mal, ha sostenido cosas erróneas, pero no es su culpa, sino mi responsabilidad, porque no expliqué qué sentido le doy a la proposición “el delito no existe”. En verdad, esto es mucho más simple de lo que creemos. Estas conductas de la parte especial, que parecen tener algo en común en cuanto tales, no poseen nada en común, se trata de un problema de definiciones, de etiquetas. La única circunstancia que permite relacionarlas es que han sido arbitrariamente definidas por la ley para ligarlas a una respuesta punitiva. Así, el abolicionista no vincula estos hechos por algún contenido o significado que pueda portar el hecho en sí, sino por la consecuencia que la ley impone frente a ellos. La sanción penal, entonces, es una respuesta contingente, no necesaria, frente a un hecho definido en el texto legal. Nada tienen en común comportamientos tales como matar a otro, librar un cheque sin fondos, causar una lesión en el cuerpo, casarse ilegalmente, desbaratar derechos acordados, etcétera, etcétera, etcétera.

Hice una breve pausa, y ví que esta vez había captado la atención de los estudiantes.

- Si intentáramos insistir con aquello de que se trata de conductas que alteran gravemente el orden social, el abolicionista nos respondería que ello no es así, ya que, aun partiendo del catálogo axiológico reflejado en el Código Penal, no es cierto que se define como delito a los hechos más graves. Si así fuera, se criminalizarían comportamientos relacionados, por ejemplo, con el daño ecológico, con la manipulación genética, con la utilización de energía nuclear, o delitos como el genocidio. Además, la investigación empírica —llevada a cabo generalmente en países desarrollados— ha señalado con claridad que la selección que el sistema penal realiza de los comportamientos a criminalizar casi no tiene en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho.

Otra pausa, encendí un cigarrillo y continué…

- Si esto es así, reiteramos que calificar a un hecho de conducta criminal no acarrea, como consecuencia normativa, la de imponer una sanción represiva. Así, no hay nada en estas tres afirmaciones que permita suponer que hay “algo” que se denomina “delito”. Piensen que, por ejemplo, conductas que hasta no hace poco tiempo eran consideradas valiosas, de un día para el otro pasan a ser aceptadas por mayoría legislativa como disvaliosa y así, sin mutación ontológica, ingresan al concepto de daño. El “delito no tiene existencia ontológica”, pues depende de circunstancias y variables que asignan a los mismos comportamientos significados diversos de acuerdo con variables extra-normativas, que en nada se vinculan con los elementos de las figuras penales que pretenden justificar la discriminación arbitraria con que se aplican las pautas persecutorias del aparato de Estado.

Pausa de nuevo, pegúe una pitada y seguí…

- En consecuencia, el recorte sobre los hechos relevantes para la asignación de responsabilidad penal que hacen las normas sustantivas no muestran lo que realmente sucedió, sino que describen lo que puede ser un acto más, inserto en el contexto de una relación entre supuesta víctima y supuesto victimario, dejando de lado una serie de riquísimos elementos cruciales para tratar de aprender en qué circunstancias se desarrollaron los hechos…

En ese momento fui interrumpido por Giuseppe:

- Sin embargo, Profesor, parece que detrás de esta postura tan “romántica” que pretende vender un discurso atractivo, se encierra una tremenda contradicción: se niega el carácter ontológico de algo —el delito— (que así vendría a ser un “no algo”, o sea, “la nada”), pero, por otro lado, creo que pocas dudas podrían caber a cualquier persona razonable —escójalos de la clase social que guste— de que entre esa red de relaciones o interacciones que pueden darse entre dos o más personas, habrá ciertos hechos que serán percibidos de modo valioso, positivo; y que, por el contrario, otros lo serán de modo negativo. Y avanzando un poco más, estimo que difícilmente pueda faltar consenso en que éstos últimos —los disvaliosos—, deban ser abordados represivamente por el Estado, para evitar que el delincuente —¡o póngale el nombre que quiera, pues si no hay delito entonces tampoco habrá delincuente!— incurra en actos análogos a futuro, como así también para que la sociedad se persuada de que tal grupo de actos no serán en modo alguno tolerado, y que su realización conllevará una respuesta negativa, dada por el aparato punitivo estatal, pero respaldado por el consenso de la comunidad toda —al menos por los normales—. - Por otro lado, he observado con detenimiento la forma en que ha realizado sus afirmaciones a lo largo de esta clase, y lo veo —con todo respeto y sin ánimo de psicoanalizarlo ni mucho menos— extremadamente zigzagueante en cuando a su postura: no me queda claro si lo que nos está transmitiendo constituye un posicionamiento personal —así pareciera en un primer momento de su intervención— o, por el contrario, pretende exponernos lo que piensan “otros”, los “abolicionistas” —lo que podría colegirse cuando usted afirma “el abolicionista dirá que...”—. En fin, no está muy claro si nos está dando una clase teórica sin posicionamiento personal alguno; si nos está adoctrinando respecto de una postura cuya corrección defiende a ultranza; o si, pongamos una tercera opción, partió usted de esta segunda situación, pero fue “objetivándose” y “neutralizándose” cada vez más en el modo de exponerla, refiriéndose a los abolicionistas como “ellos”, acaso por ver tambalear muchas de sus creencias a partir de mis interrogantes...




Preocupado por este enfrentamiento catártico con Giuseppe, debí continuar:

- Estimado Giuseppe, vayamos por partes, pues Ud. está mezclando muchas cuestiones diferentes y utilizando diversos planos de análisis. Para organizar un poco su desenfreno represivo trataré de ordenar sus afirmaciones. Déjeme terminar, y después me corrije si entiende que he malinterpretado sus afirmaciones. Tratando de ser sintéticos, podemos afirmar que Ud. dijo lo siguiente:

• Las conductas de la Parte Especial del Código Penal tienen en común que se trata de conductas disvaliosas, “hechos malos”, algunos aberrantes, otros simplemente incorrectos.

• Estas conductas le merecen una opinión negativa a cualquiera, por ello están agrupadas en la Parte Especial y, también por ello, quienes cometen esos actos “son malos para la sociedad, y deben ser apartados de ésta”.

• Mi afirmación sobre el hecho de que el delito no existe se aparta del plano de lo real, pues con sólo mirar los noticieros o recorrer la ciudad veré o seré víctima de la comisión de un delito.

• Se trata de una postura “romántica” que encierra una tremenda contradicción: se afirma que el delito no existe dejando de lado que de las diversas interacciones entre las personas ciertos hechos serán considerados negativos o disvaliosos.

• Si hay consenso sobre el carácter disvalioso de ciertos actos, se puede inferir que habrá consenso —al menos entre las personas normales— para que sean tratados represivamente, para evitar que su autor los reitere y para enviar un mensaje a la sociedad para persuadirla de que estos actos no serán tolerados.

- Hasta aquí sus críticas sustantivas, dejemos las otras para más tarde. ¿Está de acuerdo con esta síntesis, Giuseppe? Por favor, conteste “no” sólo si cree que no reflejan razonablemente lo que ha dicho.

- ...

- Comencemos por la “maldad” intrínseca que Ud. atribuye a las conductas delictivas. Veamos, ¿qué es más malo, que Ud. fotocopie un libro ajeno o que un funcionario no cumpla con sus deberes legales? Si vemos el Código Penal, dada la pena que tienen ambas figuras, parecería que el acto de fococopiar, pues la pena es mayor. Sin embargo, cuando ustedes salgan de aquí irán como van los terneros al matadero a sacar las fotocopias del material de lectura de la próxima clase. ¿Eso los hace delincuentes? ¿Cuál es la “maldad” intrínseca de ese acto? ¿Deben ser ustedes apartados de la sociedad por cometer actos tales?

- Imaginen que ustedes tienen cuarenta años, están solas o solos en su casa, pues su cónyuge no está, y aparece el vecino/la vecina pidiendo ayuda para arreglar algo en su baño, y los lleva al baño de su dormitorio, donde se les insinúa. ¿Qué harían los hombres presentes?

… silencio…

- Pues créanme que hace unos años hubieran cometido el delito de adulterio. Según opina Giuseppe, tal conducta sería desaprobada por cualquiera y recibiría un juicio adverso de parte de la sociedad. ¿Creen ustedes sinceramente que así funciona el mundo?

- A continuación, el amigo Giuseppe afirma que la proposición “el delito no existe” se aparta del plano de lo real, pues delitos se cometen a diario. En eso tiene razón. Pero yo no negué tal circunstancia en modo alguno. Sólo dije que nadie parece poder explicar satisfactoriamente por qué algunas conductas son delictivas y otras no. ¿Ustedes pueden hacerlo? Si es así, están aprobados, pues yo no podría.

- Por último, nuestro amigo concluye que, dado que existen ciertos actos considerados negativos para las personas “normales”, de allí se deriva que ellos merecen una respuesta represiva. Si esto fuera así, el despido injustificado debería ser sancionado penalmente. Por otro lado, ¿qué es una persona “normal”? ¿Alguien podría explicarme quién decide quién es normal y quién no lo es? ¿Es normal una persona enana? ¿Es normal una persona que comete una lesión? ¿Es normal un payaso de circo? ¿Es normal una lesbiana? ¿Es normal un sacerdote católico? ¿Es normal un genocida? ¿Es normal un penalista? Y antes de terminar con estas rápidas apreciaciones, si es cierto que quienes cometen actos disvaliosos deben ser apartados de la sociedad, ¿por qué la justicia penal sólo interviene con una decisión condenatoria en menos del 5 % de los hechos considerados delictivos y el mundo sigue andando?

- En cuanto a si yo sostengo estas ideas o no, esto es, si hablo con voz propia o ajena, tal hecho resulta irrelevante en esta discusión, así que no merece respuesta. Ahora, para continuar, le agradecería que dé su opinión a cualquier estudiante que no coincida ni con Giuseppe ni conmigo. Y digan lo que realmente piensan, que esto no es una evaluación. Sólo intento que comencemos a discutir algunos de los varios interrogantes que plantea el mecanismo represivo típico de las sociedades actuales y que es objeto de este curso, en el cual, con seguridad, no nos ocuparemos de temas tan trascendentes tales como “Definición. Naturaleza jurídica. Caracteres. Jurisprudencia” al desarrollar el programa.

FIN DEL ACTO PRIMERO

¿Y QUIEN SE HACE CARGO DE ESTO?


VÍCTIMA Y DERECHO PENAL

Por Alberto BOVINO





Existen víctimas por nacimiento, nacidas para ser degolladas así como los criminales nacen para ser colgados de la horca. Tú lo puedes ver en sus caras. Existe un tipo de víctima, así como existe un tipo de criminal.
Aldous HUXLEY, Contrapunto.



I. LA NEGACIÓN DE LA VÍCTIMA


El papel que se reconoce actualmente a la víctima en el proceso penal no es el mismo que ella tenía con anterioridad a la instauración del sistema de persecución penal pública. En el ámbito del continente europeo, hasta el siglo XII, el derecho de los pueblos germánicos organizaba un derecho penal fundado en un sistema de acción privada y en la composición. Tal como se señala

“no se puede decir... que la víctima esté por primera vez en un plano sobresaliente de la reflexión penal. Estuvo allí en sus comienzos, cuando reinaba la composición, como forma común de solución de los conflictos sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecución penal. La víctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la inquisición, que expropió todas sus facultades, al crear la persecución penal pública, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los súbditos; ya no importaba aquí el daño real producido, en el sentido de la restitución del mundo al statu quo ante, o, cuando menos, la compensación del daño sufrido; aparecía la pena estatal como mecanismo de control de los súbditos por el poder político central, como instrumento de coacción... en manos del Estado” (1).

El modelo de enjuiciamiento penal inquisitivo se afianzó, a partir del siglo XIII, ante los requerimientos de centralización del poder político de las monarquías absolutas que terminaron conformando los Estados nacionales. Surgió, entonces, como ejercicio de poder punitivo adecuado a la forma política que lo engendró. Del mismo modo y con anterioridad, surgió en el seno de la Iglesia para servir a sus vocaciones de universalidad:

“El camino por la totalidad política que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal se refiere, se edifica a partir de la redefinición de conceptos o instituciones acuñados por la Inquisición” (2).

La idea de pecado era central en este diseño: el pecado, un mal en sentido absoluto, debía ser perseguido en todos los casos y por cualquier método. Esta noción de pecado influyó en las prácticas que el nuevo procedimiento contendría. El fundamento de la persecución penal ya no era un daño provocado a un individuo ofendido; la noción de daño desapareció y, en su lugar, apareció la noción de infracción como lesión frente a Dios o a la persona del rey —crimen lesa majestatis—. Este fundamento, que sirvió para que el soberano se apropiara del poder de castigar y que surgió en un contexto histórico en el que el poder político se encontraba absolutamente centralizado, este fundamento autoritario que implicaba la relación soberano absoluto-súbdito, y que reflejaba la necesidad de ejercer un control social férreo sobre los individuos, no logró ser quebrado con las reformas del siglo XIX y llega hasta nuestros días.

Con el sistema inquisitivo apareció la figura del procurador y un nuevo fin del procedimiento: la averiguación de la verdad.

“El reclamo que efectuará el procurador en representación del Rey necesita la reconstrucción de los hechos, que le son ajenos, y que intenta caratular como infracción. La búsqueda de la verdad histórica o material se constituye así en el objeto del proceso. La indagación será el modo de llegar a esta particular forma de verdad, que nunca pasará de ser una ficción parcializada de lo ocurrido” (3).

En el nuevo método de atribución de responsabilidad penal, el imputado se convirtió en un simple objeto de persecución para llegar a la verdad. Esta redefinición de sujeto a objeto se vio justificada por la necesidad de determinar cómo sucedieron los hechos. Pero el imputado no fue el único sujeto redefinido por las nuevas prácticas punitivas. La víctima, en el nuevo esquema, quedó fuera de la escena. El Estado ocupó su lugar y ella perdió su calidad de titular de derechos.

Al desaparecer la noción de daño y, con ella, la de ofendido, la víctima perdió todas sus facultades de intervención en el procedimiento penal. La necesidad de control del nuevo Estado sólo requería la presencia del individuo victimizado a los efectos de utilizarlo como testigo, esto es, para que legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboración en la persecución penal, ninguna otra le correspondía.

Con el movimiento reformador del siglo XIX, surgió el procedimiento inquisitivo reformado que, en lo fundamental, conservó los pilares sobre los que se generó el método inquisitivo histórico. La ideología autoritaria sigue presente en nuestros códigos. Aun cuando se establecieron ciertos límites, la inquisición sigue entre nosotros. Este modelo, adoptado en un marco histórico de concentración absoluta del poder político y de desprecio por los individuos, persiste en el derecho penal vigente.

La decisión por la persecución de oficio de los delitos implica que ésta es promovida por órganos del Estado. El interés público ante la gravedad del hecho y el temor a la venganza privada justificaron históricamente esta intervención (4).

II. LA “JUSTIFICACIÓN”

La idea que intenta justificar este extrañamiento de la víctima se vincula al carácter macrosocial que se asigna al resultado de toda ilicitud penal. Así, se afirma sin fundamentos serios que una infracción penal afecta algo más que el bien jurídico concreto de la víctima que fuera lesionado por el delito. Si alguien se apodera ilegítimamente de un libro que nos pertenece, se afirma, sin explicar por qué, que no sólo se afecta la relación de disponibilidad que tenemos sobre ese libro, sino un concepto metafísico que denominamos “patrimonio” (5), y, además, que tal afectación incumbe a la comunidad toda.

Nadie puede explicar, sin embargo, por qué razón, por ejemplo, el acoso sexual es un problema intersubjetivo si está regulado en el derecho laboral y, al pasar al derecho penal, se transforma en un asunto que afecta a la comunidad toda. Se deja de lado, en este camino justificatorio, que los delitos son convenciones humanas contingentes.

La consideración del hecho punible como hecho que presenta algo más que el daño concreto ocasionado a la víctima, justifica la decisión de castigar y la necesidad de que sea un órgano estatal quien lleve adelante la persecución penal. Un conflicto entre particulares se redefine como conflicto entre autor del hecho y sociedad o, dicho de otro modo, entre autor del hecho y Estado. De este modo se expropia el conflicto que pertenece a la víctima (6).

El derecho penal estatal que conocemos surge, históricamente, justificado como medio de protección del autor del hecho frente a la venganza del ofendido o su familia, como mecanismo para el restablecimiento de la paz. La historia del derecho penal muestra, sin embargo cómo éste fue utilizado exclusivamente en beneficio del poder estatal para controlar ciertos comportamientos de ciertos individuos, sobre quienes infligió crueles e innecesarios sufrimientos, y cómo excluyó a la víctima al expropiarle sus derechos. Las garantías del programa reformador del siglo XIX no han sido suficientes para limitar las arbitrariedades del ejercicio de las prácticas punitivas, entre otros motivos, porque son los órganos estatales que llevan adelante la persecución los encargados de poner límites a esa persecución, es decir, porque deben controlarse a sí mismos. Frente a la concentración de facultades en los órganos del Estado, los individuos fueron constituidos como sujetos privados, esto es, como sujetos sin derechos.

A través de la persecución penal estatal, la víctima ha sido excluida por completo del conflicto que, se supone, representa todo caso penal. Una vez que la víctima es constituida como tal por un tipo penal, queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado (7). Para ello, el discurso jurídico utiliza un concepto específico, el concepto de bien jurídico. Lo cierto es que, desde este punto de vista, el bien jurídico no es más que la víctima objetivada en el tipo penal. La exclusión de la víctima es tan completa que, a través de la idea acerca de la indisponibilidad de ciertos bienes jurídicos, se afirma que la decisión que determina cuándo un individuo ha sido lesionado es un juicio objetivo y externo a ese individuo, que se formula sin tener en cuenta su opinión. Al escindir el interés protegido de su titular o portador concreto, objetivamos ese interés, afirmando la irrelevancia política de ese individuo para considerarse afectado por una lesión de carácter jurídico-penal. Esta concepción de la víctima como sujeto privado no es compatible con el carácter de titular de derechos que los actuales ordenamientos jurídicos positivos otorgan a los individuos.

La objetivación del concepto de bien jurídico, en este sentido, resulta compatible con un derecho penal que descansa en el concepto de ilicitud como infracción a una norma, como oposición a la voluntad del Estado, esto es, con un derecho penal inquisitivo:

“La Inquisición consiste en perseguir almas descarriadas... El derecho inquisitorio confunde al delito con el pecado y el proceso penal está teñido por esta falta de diferenciación... lo perseguible criminalmente no consiste esencialmente en dañar a otro; la función de la coerción estatal debe dirigirse a castigar a aquellos que se apartan de ciertos ideales de excelencia. No castigamos el consumo de drogas, el menosprecio a los símbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen daños. Perseguimos estas acciones porque constituyen síntomas de espíritus aviesos, de actitudes pecaminosas. La condena no recae sobre el acto, recae sobre la persona desobediente. De esta premisa se sigue que la víctima carece de importancia; el delincuente no actúa contra sus congéneres sino que desobedece a DIOS” (8).

III. RECUPERANDO A LA VÍCTIMA

En el camino se deja de lado que la única fundamentación que puede tener el derecho penal en un Estado democrático de derecho es la protección de bienes jurídicos de los habitantes —individuales o colectivos—, y no la sumisión a los dictados del ordenamiento jurídico. En este sentido, se afirma, correctamente:

“... [s]i el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular, este algo consiste en prevenir daños y, al suceder los daños, en devolverle a las personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la persona transformada en cosa por la violencia merecen un remedio institucional redignificante. Este remedio es la condena penal lograda mediante la participación del ofendido en el proceso. Llamo a esta versión del derecho, ‘derecho protector’” (9).

Es hora de exigirle al derecho penal que reconozca la relevancia política de la víctima. Los desarrollos teóricos deben comenzar a saldar sus deudas con el ofendido y a incluirlo en sus categorías conceptuales. En este sentido, se afirma:

“… intentaré introducir en la consideración… algunos otros factores que han contribuido a hacer de la víctima del delito también una víctima de la dogmática de la teoría del delito” (10).

Es justo señalar, sin embargo, que en las últimas décadas ha habido un resurgimiento del interés por la víctima, y es prueba de ello el desarrollo doctrinario (11), las reformas en el derecho comparado (12), y la existencia de diversos movimientos por los derechos de la víctima (13).

Sin embargo, con algunas excepciones, no es mucho lo que se ha hecho por devolver a la víctima su lugar protagónico en el tratamiento del caso penal (14). ¿Por qué debe ser el Estado el que defina los comportamientos punibles y asigne las penas? ¿Por qué debe ser el Estado el titular de la acción penal? ¿Por qué debe ser el Estado quien decide en un caso concreto si se aplicará o no el castigo? ¿Que queda a los individuos en este programa?

Para ello es necesario producir cambios más sustantivos, esto es, que alteren el núcleo de los principios estructurales del derecho penal estatal que llega hasta nuestros días (15), a pesar de que tales principios surgieron con la formación del Estado absoluto.

En este aspecto, es necesario impugnar el principio de estatalidad —persecución penal pública—, el principio de oficialidad —el hecho de que los delitos se persigan sin intervención de la víctima—, el principio de legalidad procesal —la persecución obligatoria de todos los hechos punibles—, la regla de la respuesta punitiva frente a todo hecho punible, etcétera.

Sin dejar de conceder relevancia a las recientes reformas de los países de nuestra región que, hasta cierto punto, reconocen derechos sustantivos a la víctima, es necesario algo más. A modo de ejemplo de los mecanismos ya adoptados en estas reformas, vale citar los datos que surgieron de un un estudio reciente sobre el nuevo CPP El Salvador, en el cual se midieron las resoluciones dictadas en casos penales desde el 20 de abril de 1998 —fecha de entrada en vigencia del nuevo código— hasta el 30 de junio de 2000. Los resultados llaman particularmente la atención. Del total de 51.719 causas resueltas en ese período, el 32,21 % —esto es, 19.447 causas— se clausuraron por conciliación entre imputado y víctima (16).Si queremos producir cambios estructurales en el derecho penal, las instituciones ya adoptadas deberían extenderse y profundizarse, y se debe estar atentos a las posibles perversiones de las medidas supuestamente instrumentadas a favor de la víctima (17).

Nos referimos, por ejemplo, a la conveniencia de incentivar medidas tales como:

a) la ampliación sustancial del catálogo de delitos de acción privada;

c) la conversión de la acción pública en acción privada establecida como derecho de la víctima;

d) la legitimación para querellar de asociaciones cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos colectivos, o de delitos que repesenten abusos de poder o violaciones de derechos humanos;

e) la intervención del fiscal como abogado particular de la víctima en casos en que ésta desee querellar (18);

f) una mayor cantidad, amplitud y supuestos de aplicación de mecanismos reparatorios no represivos —v. gr., conciliación entre autor y víctima—;

g) el aumento sustancial de tipos penales dependientes de instancia privada, y la regulación de la revocación de la instancia como causa de extinción de la acción penal;

h) la regulación legal de supuestos de oportunidad en sentido amplio —v. gr., suspensión de la persecución penal a prueba; oportunidad en sentido estricto; reparación del daño particular o social como causa de extinción de la acción penal—.

Los mecanismos regulados en aquellos países que han atravesado por un proceso de reforma sustancial —v. gr, Bolivia, Costa Rica, Chile, El Salvador, Guatemala, Honduras, Venezuela, entre otros— resultan, por supuesto, auspiciosos. Sin embargo, tales mecanismos no han conseguido transformar el modelo de derecho penal represivo en un modelo de derecho penal reparatorio, pues se han sido regulado como instituciones residuales tendientes a descomprimir en cierta medida a la justicia penal estatal represiva para tornarla más eficiente. Es por ello que debemos profundizar la regulación de mecanismos reparatorios para comenzar, de una vez, a abandonar el modelo de derecho penal repesivo que otorga a la víctima un triste lugar en la admnistración de justicia penalSólo así podremos elaborar un sistema que nos permita acercarnos al modelo propuesto por MAIHOFER, quien sostuviera:


“En un Derecho penal entre libres e iguales, la reparación debe ser la sanción primera, la terminación del conflicto por composición y por compensación del daño, el procedimiento preferido” (19).



NOTAS

(1) MAIER, Julio B. J., La víctima y el sistema penal, en AA.VV., De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, ps. 187 y siguiente.

(2) FERNÁNDEZ BLANCO, Carolina y JORGE, Guillermo, Los últimos días de la víctima, en "No Hay Derecho", s. ed., Buenos Aires, 1993, Nº 9, p. 14.

(3) FERNÁNDEZ BLANCO y JORGE, Los últimos días de la víctima, cit., p. 14.

(4) Cf. BAUMANN, Jürgen, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, ps. 42 y siguientes.

(5) No cuestionamos aquí la utilidad del concepto “patrimonio”, sino la existencia de un bien abstracto que se denomine así. No existe el “patrimonio” abstracto, sólo existe el patrimonio de las personas.

(6) Cf. CHRISTIE, Nils, Los conflictos como pertenencia, en AA.VV., De los delitos y de las víctimas, cit. Este autor desarrolla diversas consideraciones sobre el proceso de exclusión de la víctima que genera el derecho penal.

(7) Si bien los abolicionistas hablan de un proceso de exclusión de la víctima, lo cierto es que se trata de un proceso de inclusión —al definir las conductas punibles, que atribuyen la calidad de víctima— seguido por un proceso de exclusión —al no requerir la voluntad de la víctima para determinar si hubo infracción—.

(8) MALAMUD GOTI, Jaime, Prólogo, en BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, ps. I y s., destacado agregado.

(9) MALAMUD GOTI, Prólogo, cit., p. II, destacado agregado.

(10) ESER, Albin, Sobre la exaltaciòn del bien jurídico a costa de la víctima, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, nº 7, p. 42, destacado agregado.

(11) Cf., entre otros, ABRAHAMSON, Shirley S., Redefining Roles: The Victims' Rights Movement, en “Utah Law Review”, 1985, vol. 1985, ps. 517 y ss.; CÁRDENAS, Juan, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, en “Harvard Journal of Law and Public Policy”, 1986, vol. 9, ps. 357 y ss.; ESER, Albin, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, en AA.VV., De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992; GITTLER, Josephine, Expanding the Role of the Victim in a Criminal Action: An Overview of Issues and Problems, en “Pepperdine Law Review”, 1984, vol. 11, ps. 117 y ss.; JOUTSEN, Matti, Listening to the Victim: The Victim's Role in European Criminal Justice Systems, en “The Wayne Law Review”, 1987, vol. 34, ps. 95 y ss.; MAIER, Julio B. J., La víctima y el sistema penal, en AA.VV., De los delitos y de las víctimas, citado; PEERENBOOM, R. P., The Victim in Chinese Criminal Theory and Practice: A Historical Survey, en “Journal of Chinese Law”, 1993, vol. 7, ps. 63 y ss.; PERIS RIERA, Jaime M., Situación jurídico-procesal y económica de la víctima en España, en AA.VV., Victim's Right and Legal Reform: International Perspectives, Ed. Oñati IISL, Oñati, 1991.

(12) Cf., por ejemplo, BOVINO, Alberto, La participación de la víctima en el procedimiento penal, en Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, cit. Estas nuevas transformaciones, que han tenido lugar autónomamente en el marco del derecho penal y procesal penal interno, han sido acompañadas por desarrollos que, corriendo por vías paralelas pero independientes, han producido un corpus normativo que integra el derecho internacional de los derechos humanos más reciente, plasmado fundamentalmente en una variedad de instrumentos internacionales no convencionales que —junto con tratados y convenciones—, cada día adquieren mayor importancia. Así, por ejemplo: las REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LAS MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD (REGLAS DE TOKIO), las DIRECTRICES SOBRE LA FUNCIÓN DE LOS FISCALES, y, especialmente, de la DECLARACIÓN SOBRE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE JUSTICIA PARA LAS VÍCTIMAS DE DELITOS Y ABUSO DE PODER.

(13) Cf., por ejemplo, BOVINO, Alberto, La víctima como preocupación del abolicionismo penal, en AA.VV., De los delitos y de las víctimas, citado.

(14) Además de la posibilidad de intervenir como querellante, el derecho procesal penal comparado más reciente prevé los siguientes mecanismos: a) la conversión de la ación pública en privada; b) la revocación de la instancia privada; c) la conciliación y la reparación del daño como causa de extinción de la acción penal. Cf. BOVINO, La participación de la víctima en el procedimiento penal, citado.

(15) Sobre estos principios, cf. MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, 2ª ed., t. I, ps. 811 y siguientes.

(16) Cf. MARTÍNEZ VENTURA, Beneficios penitenciarios de las personas privadas de libertad, p. 18, Cuadro Nº 1.

(17) Hay que tener cuidado de que las reformas a favor de la víctima no terminen por adecuarse a los principios del derecho penal estatal.

(18) Sobre esta propuesta, cf. BOVINO, Alberto, La víctima como sujeto público y el Estado como sujeto sin derechos, en “Lecciones y Ensayos”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, nº 59, ps. 30 y siguientes.

(19) Citado por ROXIN, Claus, La reparación en el sistema de los fines de la pena, en AA.VV., De los delitos y de las víctimas, cit., p. 141.


27/1/2009

¿QUIÉN SE HACE CARGO DE ESTO?

EL MARGEN DE ERROR Y LA LIBERTAD INDIVIDUAL

Por Alberto Bovino (*)





Hasta 1960, los tribunales estadounidenses se declaraban incompetentes para resolver peticiones interpuestas por personas privadas de libertad referidas a las condiciones de detención. La política de no intervención fue deshechada a partir de 1960, y los tribunales federales comenzaron a aceptar los reclamos de las personas detenidas. Una de las medidas que los tribunales comenzaron a tomar cuando se alegaba la violación a la VIII Enmienda de la Constitución de los EE.UU. —que prohíbe la imposición de castigos crueles e inusuales— derivada de las condiciones de sobrepoblación carcelaria, fue la de ordenar a las autoridades penitenciarias la liberación de determinado número de personas, comenzando por las encarceladas preventivamente.


Uno de los primeros casos en los cuales un tribunal federal hizo lugar al planteo de los detenidos preventivamente fue “Duran v. Elrod” (1). A raíz de esa decisión, tomada por el juez federal de distrito y confirmada por el tribunal de alzada, desde agosto de 1983 a junio de 1985 fueron liberados, en promedio, unos 15.000 presos preventivos por año del Departamento Correccional del Condado de Cook (Cook County Department of Correction). Ésta fue la liberación más numerosa derivada de una resolución dictada por tribunales federales (2).

Si bien en un primer momento se afirmó que las personas liberadas por la orden judicial del caso “Duran v. Elrod” comparecían a juicio al menos tan a menudo como las personas liberadas bajo fianza, un estudio posterior realizado por las autoridades del condado, según se señala, reveló “alarmantes” tasas de incomparecencia respecto de las personas acusadas por delitos que habían sido liberadas por la orden del tribunal federal. La tasa calificada como “alarmante” fue del 17 %. La absurda calificación de la tasa de prófugos fue acompañada de una conclusión más absurda aún, pues a partir de esa cifra se afirmó que estos datos sugerían que las órdenes de los tribunales federales debían limitarse a las personas acusadas de contravenciones y no a quienes se les imputaba un delito (3).

Pocas experiencias concretas como ésta para demostrar la absoluta carencia de fundamentos de las predicciones acerca de comportamientos futuros que caracterizan a la justicia penal. Lo único alarmante de la tasa de prófugos es lo contrario de lo que se señala, esto es, la detención ilegítima de, por lo menos, el 83 % de las personas liberadas que habían sido encarceladas antes de que se demostrara su culpabilidad. Por lo demás, tampoco se puede afirmar que el 17 % de prófugos hayan sido detenidos legítimamente, y mucho menos que fueran efectivamente culpables. ¿Es exigible a tales personas que se sometan a juicio después de haber sido encarceladas, mientras eran inocentes, en condiciones que luego fueron declaradas inconstitucionales por los tribunales de justicia?

En cuanto al diagnóstico realizado por técnicos del comportamiento, valga como ejemplo, también, la experiencia estadounidense. Abandonada la finalidad resocializadora de la pena, los EE.UU. optaron por la finalidad preventivo-especial negativa, que ellos denominan incapacitación. La incapacitación es la idea de la simple limitación o restricción: tornando a la persona condenada incapaz, durante un período de tiempo, de cometer un nuevo delito. No se trata de transformar al sujeto, sino de impedir físicamente, que cometa nuevos delitos. Este fin de la sanción penal ha sido perseguido, usualmente, a través de predicciones sobre la probabilidad de reincidir del condenado. Aquellos a quienes se considera más probable que reincidan tienen que ser neutralizados, por ejemplo, mediante una pena de prisión, o por una pena de prisión más larga de la que de todos modos recibirían (4). La racionalidad se asemeja bastante a la del encarcelamiento preventivo. Se trata de encerrar a alguien, o de alargar su plazo de detención, con el objeto de prevenir que esa persona pueda cometer, hipotéticamente, actos futuros.

El condenado ha cometido un hecho punible y ha sido declarado culpable por ese hecho. En este contexto, es posible tener en cuenta, si bien sin otorgarle excesiva importancia, la probabilidad de reincidencia, al momento de graduar la pena. Esta circunstancia, en este contexto, podría ser considerada, por ej., para establecer las necesidades de resocialización. El problema surge cuando utilizamos ese criterio exclusivamente, como fundamento central del monto de la pena, pues en ese caso la pena será desproporcionada en relación de la responsabilidad personal por el hecho objeto del proceso.

En el debate que se ha dado en Estados Unidos, con el resurgimiento del neoretribucionismo, se confunde el papel que desempeña la culpabilidad en la determinación judicial de la pena. En un Estado de derecho contemporáneo, una medida tan grave como una pena sólo puede ser impuesta cuando su aplicación busca realizar algún fin social útil. En este marco, sólo puede calificarse como fundamento legítimo de la sanción penal a las teorías relativas, orientadas al logro de fines preventivos. La teoría retributiva, en cambio, no puede ser usada como fundamento de la aplicación de una sanción represiva (5). Ello no significa que el criterio de retribución o de culpabilidad no desempeñe papel alguno. La culpabilidad sólo opera como un límite, no como fundamento del monto de la pena. Así, sólo sirve para evitar que, en casos excepcionales, las necesidades preventivas que justifican la pena excedan el marco impuesto por el grado de responsabilidad personal.

En este sentido, MORRIS, luego de destacar la importancia de la definición de la pena merecida según el grado de culpabilidad por el hecho, señaló que hay quienes establecen una relación necesaria entre la pena merecida en estos términos y la pena impuesta. A continuación, el autor marca su diferencia, pues, en su opinión, el concepto retributivo de pena merecida es un principio limitador que cumple la finalidad de establecer los límites máximos y mínimos de la pena que puede ser impuesta, pero que no nos da mayor precisión acerca de la pena apropiada (6). MORRIS agrega que cuando decimos que una pena es merecida, en realidad, no estamos afirmando que se trata del castigo adecuado, sino, en todo caso, pretendemos expresar que no es una sanción inmerecida o desproporcionada en relación a la gravedad del hecho. No es parte de un cálculo utilitario. El concepto de pena merecida define una relación entre delitos y penas en un continuo entre lo indebidamente clemente y lo excesivamente punitivo, dentro del cual puede ser determinada la pena justa sobre la base de otros criterios (7).

Sin embargo, MORRIS no termina de ser consecuente con su propuesta. Si la culpabilidad es un límite, ello significa que no es un permiso para agotarla completamente cuando no hay necesidad o razón preventiva legítima que justifique esa decisión. El propio MORRIS afirma que su propuesta representa una decisión justa en términos individuales, y una mayor protección a la comunidad. Ninguna de sus afirmaciones es cierta. Si dos personas cometen el mismo hecho, y sólo una de ellas obtiene un pronóstico de peligrosidad, recibirán un tratamiento diferente, a pesar de compartir el mismo grado de responsabilidad. Ello significa que la imposición de la pena depende, exclusivamente, del juicio de peligrosidad. Si se trata de un “falso positivo” —esto es, de quien equivocadamente ha sido calificado como futuro reincidente— estará siendo castigado por circunstancias pasadas o presentes distintas al delito que cometiera, con criterios propios de un derecho penal de autor (8). La decisión, en términos individuales, no tiene nada de justa. Además, la condena tampoco significa nada respecto de la protección de la comunidad, en la medida en que se trate de un “falso positivo”.

Veamos un ejemplo. Supongamos que antes del pronóstico de peligrosidad el condenado podría haber obtenido una pena mínima y que, luego de presentado el informe que lo define como a una persona altamente peligrosa, el juez, para evitar la reincidencia, le impone tres años adicionales de prisión. Los tres años adicionales, claramente, no son sino una sanción penal injustificada. El criterio de proporcionalidad, si es que pudiera ser razonablemente establecido, sólo opera como límite, esto es, como marco dentro del cual debemos imponer la pena justificada estrictamente en finalidades preventivas. Por esta razón es que el sistema estadounidense de pena indeterminada, fundado sobre la racionalidad preventivo-especial, está estructurado sobre la base de figuras penales que prevén una pena máxima y ninguna pena mínima. Ello indica claramente que si se es consecuente con la finalidad preventiva de la pena, la proporcionalidad sólo opera como límite, jamás como fundamento de la pena.

Ahora bien, para que se pudiera aceptar la propuesta de MORRIS, se debería exigir que el pronóstico de peligrosidad tenga un alto grado de certeza acerca de la posibilidad efectiva de que el condenado reincidirá, y que dicho pronóstico se funde en elementos objetivos referidos personalmente al condenado. Sin embargo, ocurre todo lo contrario. Por un lado, el pronóstico se realiza por métodos estadísticos, lo que significa que la persona es penada porque comparte ciertos atributos con otras personas que, estadísticamente, es más probable que cometan delitos (9). Si la pena tiene como fundamento una finalidad preventiva, no resulta legítimo que sea impuesta sin demostrar que tal finalidad debe cumplirse en el caso concreto. El problema se agrava por el alto porcentaje de error que arroja el método estadístico que se utiliza, especialmente cuando se trata de delitos graves. En efecto, cuanto más grave es el delito, mayor es la tasa de “falsos positivos” que serán considerados peligrosos y que, si fueran liberados, no reincidirían.

El planteo de MORRIS, como veremos, presenta serios problemas. Entre ellos se menciona la cuestión de los “falsos positivos”. Las investigaciones dirigidas a comprobar la capacidad preventiva de las predicciones de peligrosidad tienden a considerar un solo criterio para medir el éxito de la política de prevención especial negativa: la corrección en identificar un número relativamente alto de condenados que efectivamente reinciden. Sin embargo, se considera mucho menos la otra cara de la moneda: los “falsos positivos”. Y se señala, en este sentido, que es mucho más gave predecir un “falso positivo” antes que liberar un “falso negativo”, no sólo por la injusticia de privar de la libertad a quien no cometerá un nuevo delito sino, además, por la posibilidad de que el “falso positivo”, al ser etiquetado como tal, termine convirtiéndose en un reincidente (10).

El problema parece difícil de solucionar pues los comportamientos más difíciles de predecir son, precisamente, aquellos que son peligrosos. Cuanto más peligroso es el comportamiento, más alto es el número de “falsos positivos”. Y si se quisiera hacer un esfuerzo para reducir su número a proporciones menores, sólo se incluiría en el grupo considerado peligroso a un número mínimo de verdaderos reincidentes. Aun así, habrá muchos más “falsos positivos” que reincidentes (11). El propio MORRIS reconoce que aun con su método predictivo, que considera más confiable que el método simplemente estadístico, puede prevenir uno de cada tres delitos violentos dentro de un grupo de alto riesgo (12).

Ello significa que, por lo menos, predice dos “falsos positivos” por cada “verdadero positivo”, sin aclarar cuántos “falsos positivos” deben cumplir una pena sin justificación alguna cuando, como sucede generalmente, se utilizan métodos menos confiables. MORRIS trata de evitar esta cuestión señalando que el pronóstico de peligrosidad es la afirmación de una condición presente en la persona condenada, no la predicción de un resultado determinado. Sin embargo, su justificación no resulta convincente, pues se supone que la finalidad de la pena es evitar la comisión de delitos. En este contexto, ella se justifica si produce efectos preventivos. La comprobación de las circunstancias que fundan el juicio de peligrosidad no alcanza para justificar la imposición de una pena privativa de libertad por un largo período de tiempo. Su verificación sólo tiene sentido si resulta confiable para formular un juicio que permita tomar una decisión que realmente produzca efectos preventivos. Si se verifica una condena anterior, por ejemplo, esa circunstancia, en sí misma, no puede fundar la imposición de una nueva pena, a menos que ella y otras circunstancias permitan, de manera confiable, predecir que el condenado cometerá un delito violento.

En conclusión, se puede afirmar que aun los propios defensores de la validez de los métodos predictivos reconocen el intolerable margen de error que tales métodos arrojan, aun en las mejores condiciones posibles para formular los pronósticos de comportamientos futuros.


NOTAS

(*) Conferencia Inaugural sobre “Control judicial de la privación de libertad en América Latina y derechos humanos”, en el Seminario sobre Judicialización de la Ejecución de la Pena. Evaluación a un año de vigencia, organizado por la Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Justicia de Costa Rica y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, en San José, el 25 de febrero de 1999. Fragmento del trabajo "Control judicial de la privación de libertad y derechos humanos"


(1) Duran v. Elrod, 713 F. 2d 292 (7th Cir. 1983), cert. denegado, 465 US 1108 (1984).

(2) Cf. STEWART, Cynthia, Releasing Inmates from State and County Correctional Institutions: The Propriety of Federal Corts Release Orders, en “Texas Law Review”, 1986, vol. 64, notas 28 a 32 y texto que las acompaña.

(3) Cf. STEWART, Releasing Inmates from State and County Correctional Institutions: The Propriety of Federal Corts Release Orders, cit., notas 90 a 96 y texto que las acompaña.

(4) Cf. VON HIRSCH, Andrew, Incapacitation, en AA.VV., Principled Sentencing, Ed. Northeastern University Press, Boston, 1992, p. 101.

(5) Cf., entre otros, sobre la crisis de la teoría retributiva como fundamento de la pena, JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, Ed. Bosch, Barcelona, 1981, vol. I, p. 98; ROXIN, Claus, Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad, en AA.VV., Determinación judicial de la pena, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps. 16 y ss.; BELOFF, Mary, Teorías de la pena: la justificación imposible, en AA.VV., Determinación judicial de la pena, cit., ps. 55 y siguientes.

(6) Cf. MORRIS, Norval, Incapacitation within Limits, en AA.VV., Principled Sentencing, cit., p. 201.

(7) Cf. MORRIS, Norval, Desert as a Limiting Principle, en AA.VV., Principled Sentencing, cit., p. 206.

(8) MORRIS pone un ejemplo que pone en evidencia esta afirmación. Justifica, aun si las posibilidades de reincidencia fueran de veinte en una, el encierro de un adolescente negro de dieciseis años que no estudia ni trabaja, hijo de madre soltera que vive en un barrio urbano deteriorado (Incapacitation within Limits, cit., p. 142).

(9) En realidad, MORRIS propone tener en cuenta tres criterios: a) una predicción “anamnéstica” (anamnestic) que considera la manera en que se comportó en el pasado bajo circunstancias similares; b) una predicción estadística que considera cómo se comportó en el pasado una persona como el condenado en una situación similar; y c) una predicción clínica, basada en la experiencia profesional de quien hace el pronóstico desde un enfoque psiquiátrico respecto de su eventual comportamiento futuro (Incapacitation within Limits, cit., p. 140).

(10) Cf. VON HIRSCH, Andrew, Prediction and False Positives, en AA.VV., Principled Sentencing, cit., ps., 115 y siguiente.

(11) Cf. VON HIRSCH, Prediction and False Positives, cit., ps. 116 y siguiente.

(12) Cf. MORRIS, Incapacitation within Limits, cit., p. 140.

26/1/2009

NUEVA CAUSAL DE SUSPENSIÓN DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

NO ES JODA, ES UN CASO REAL





Titular de un diario


"PEDO HEDIONDO OBLIGÓ A SUSPENDER JUICIO ORAL"



... lanzado en la sala de juicios por alguno de los imputados, custodios, policías o guardaespaldas obligó ayer a suspender el juicio por el asesinato...

Éste fue el episodios más jocoso del segundo día de la etapa de conclusiones de la fiscal, quien ante esta situación expresó:

"Señores jueces, ya no aguanto más, ese olor tan putrefacto me tiene mareada".

Ante esto los jueces ordenaron desalojar la sala, abriri todas las puertas, encender los ventiladores y dar el tiempo necesario para que el olor se disipara. Media hora después todos se preguntaban con la mirada quién fue el "padre" de la maloliente ventosidad.

••••••••••••••••

Digo yo, ¿y por qué el "padre" debía ser, además de un hombre, uno de "los imputados, custodios, policía o guardaespaldas". ¿No pudo ser la fiscal? ¿Por qué?

23/1/2009

¿USTED ES PARTE? ¿PARTE DE QUÉ, IMBÉCIL?


¿ME PODRÁ DAR COPIA DE ESE MONTÓN DE PAPELES?


Por Alberto BOVINO (*)





I. ¿QUÉ ERA ESE MONTÓN DE PAPELES?

El montón de papeles eran varios cuerpos de una causa en la que se investigaba a una alta funcionaria del Poder Ejecutivo Nacional, Felisa AMICELI, tramitada por María Romilda SERVINI DE CUBRÍA en el Federal 1, Secr. Nº 2, Expte. Nº 9855/2007/3. Se trataba de una causa por encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo (art. 277, Código Penal).

Dada la naturaleza de la causa, se presentaron ante el Juzgado a cargo de SERVINI DE CUBRÍA Ezequiel NINO, en su carácter de presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA (ACIJ), y Pedro BISCAY, Director del CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y PREVENCIÓN CONTRA LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA (CIPCE), con el patrocinio de Luis VILLANUEVA.

De manera predecible, me atrevería a decir, SERVINI DE CUBRÍA negó el acceso a la causa a ambas asociaciones civiles, a pesar de la sólida argumentación que justificaba su pedido en el escrito que se había presentado. Por supuesto, la jueza parece que no se tomó el trabajo de rebatir esos argumentos, sino que “rechazó su solicitud de tomar vista de las actuaciones, por no ser parte” (no hemos accedido a la sentencia de SERVINI DE CUBRÍA. Es por ello que sólo citamos lo que la cámara dice que ella dijo).



II. EL RESULTADO DE LA APELACIÓN

Frente al rechazo de su solicitud, ambas asociaciones apelaron. Como consecuencia de esa presentación, la Sala II de la Cámara Federal revocó la resolución (1) de SERVINI DE CUBRÍA con los siguientes argumentos:

1) ya se ha sostenido que un tercero ajeno al proceso tenga acceso a aquellos actos que, en principio, poseen carácter público;

2) esta facultad presenta especial relevancia en casos como éste, dado que se imputa a una funcionaria pública la comisión de conductas ilícitas que habrían ocurrido en el ámbito de su labor;

3) en estos casos la regla debe ser la publicidad, sin perjuicio de que debe quedar al prudente criterio del juez, “siendo secretas las partes de la investigación que comprendan aquellos datos que, según la prudente apreciación del juez, no deban ser divulgados…”.

4) esta solución resulta compatible con el art. 1, CN; art. 8.5, Convención Americana; responde a los lineamientos de la Convención de Naciones Unida sobre la Corrupción;

5) los principales objetivos de las ONGs presentadas consisten en: a) proponer medidas que tiendan garantizar el acceso del público; b) controlar la transparencia en la gestión pública; c) controlar casos judiciales como éste; d) diseñar políticas y acciones tendientes a la reparación del daño colectivo.

6) ello genera un interés legítimo que debe ser atendido, “sin perjuicio de que sea el juez a cargo de la investigación a quien, dentro de la discrecionalidad como director del proceso, corresponda discernir cuáles son los aspectos que por relacionarse con el interés público deban darse a conocer y la forma en que se cumple con dicho cometido”.

7) por estos motivos, se revoca el fallo analizado, y no se discuten los demás desarrollos argumentales contenidos en los escritos. Será el juez del tribunal de la investigación a quien “dentro de su discrecionalidad como director del proceso, corresponda discernir cuáles son los aspectos que por relacionarse con el interés a darse por entender”.

La resolución fue firmada por los jueces Horacio CATTANI y Martín IRURZUN.



III. ¿HA AUMENTADO LA POSIBILIDAD DE QUE LAS ASOCIACIONES ACCEDAN A LA INFORMACIÓN DE LAS CAUSAS PENALES?

Yo creo realmente que sí, que esta posibilidad aumenta con decisiones como las que comentamos. Ahora bien, la resolución me deja algo de sabor amargo en la boca, ya que presenta algún que otro problema. Pero comencemos pensando que el vaso está medio lleno.

En primer término, se ha ignorado, una vez más y con acierto, ese latiguillo de que el expediente es sólo de las partes. En un derecho penal estatal cada vez más reacio a dar participación a terceras personas —sea que se trate de un ser humano o de una asociación civil (2)—, entonces, la decisión sólo puede ser bienvenida.

Lo mismo se puede decir sobre el auspicioso comienzo del quiebre de esta relación “necesaria” que el procesalismo tradicional ha solidificado entre el término “parte” y la posibilidad de acceder a las actuaciones, y especialmente si se trata de impugnarlas. Frente a este tema, y desde estos presupuestos que la doctrina más tradicional defiende, se ha dicho algo realmente vergonzoso —esto último no es defendido por dicha doctrina—:

“… quiero dejar sentada una observación muy personal. Dada mi experiencia en el trato con las organizaciones como las que representan los señores letrados peticionarios, considero que las mismas pretenden constituirse en una suerte de ‘controladores’ de la actividad de los jueces (sólo requieren intervenir en causas particularmente notorias; luego solicitan acceder a nuestras declaraciones juradas; y en ocasiones promueven investigaciones contra los jueces, que ellos entienden que han obrado mal, ante el Consejo de la Magistratura); con lo cual entiendo que se desnaturaliza absolutamente el sistema procesal y aun la independencia judicial. Los controles jurisdiccionales de los jueces de primera instancia, son las cámaras de apelaciones, no particulares que representan organizaciones de dudosa representatividad (valga el juego de palabras)” (3).

La vocación antirrepublicana de este juez es asombrosa, y ha generado numerosas críticas (4). Las características de la decisión dan cuenta de la existencia de un problema cultural que hemos arrastrado por el peso de más de cinco siglos de cultura profundamente inquisitiva.

En este sentido, el fallo que analizamos es un fallo trascendente, que junto con otras decisiones que ya se han pronunciado antes de este caso, comienzan a resquebrajar la cultura burocrática del secreto, del formalismo jurídico, del carácter abiertamente antirrepublicano de las prácticas de nuestra justicia penal.

Solo por ello esto debe celebrarse. Además, para un grupo reducido de casos revirtió el principio del secreto como regla, reivindicando que la norma debe ser la publicidad. Sin embargo, el tribunal desaprovechó una excelente oportunidad para analizar los demás argumentos presentados por las asociaciones.



IV. LA PUBLICIDAD DEL PROCESO PENAL

En la presentación de la ACIJ y del CIPCE se recurre a tres grandes fundamentos que dan base a su solicitud: a) la publicidad de los actos de gobierno; b) el derecho a acceder a la información que integra la libertad de expresión; y c) la necesidad de permitir la participación de la sociedad civil en los mecanismos de control previstos en los tratados internacionales contra la corrupción.

Nos detendremos aquí en el primero de ellos, esto es, la necesidad de que las decisiones de los órganos del poder judicial, como cualquier otro órgano del Estado, se expongan al control ciudadano mediante el principio de publicidad. Es en este punto de las cuestiones planteadas que se formulan las observaciones más interesantes, y para ello se recurre no solo al derecho interno sino, también, al derecho internacional de los derechos humanos.

Si bien muchas de las observaciones que realizamos aquí pueden hacer referencia al “juicio” penal, valga la aclaración que conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.5:

“5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”.

En el sistema regional, una opinión de la Comisión Interamericana señala el valor asignado al principio de publicidad del proceso penal y, además, el carácter excepcional de las limitaciones legítimas autorizadas. En una ocasión, la Comisión manifestó que ni siquiera la protección de la vida y la seguridad personal de los jueces y procuradores justifica la existencia de tribunales especiales que se reúnen siempre en sesiones privadas, y cuyo funcionamiento está revestido de un secreto casi absoluto (5).

La exigencia de publicidad del proceso penal reconoce diferentes fundamentos. Debemos considerar al principio de publicidad, antes que nada, como un principio fundamental y estructurante del procedimiento penal, de carácter esencialmente político, que involucra diversos intereses. Como expresa sintéticamente BINDER: “la publicidad constitucional de los juicios penales es una decisión política de gran magnitud. Ella marca una política judicial definida, propia de un Estado democrático, republicano y limitado en el ejercicio de sus funciones” (6).

La complejidad del principio surge de su carácter de garantía irrestricta del imputado y —al mismo tiempo— de su consideración como derecho político de los ciudadanos de controlar los actos de gobierno en una república (7).

El doble carácter del principio de publicidad, sin embargo, no nos debe conducir a ignorar la necesaria vinculación de ambas dimensiones. Este sentido de medio a fin, para el caso de la publicidad del juicio, ha sido señalado en una opinión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que manifestó que la finalidad que persigue la exigencia de publicidad consiste en “asegurar el control del poder judicial por el público para salvaguardar el derecho a un juicio justo” (8).

La función política de control del poder judicial que cumplen los particulares, a través de su presencia en un acto judicial público, consiste, precisamente, en la verificación del cumplimiento de las condiciones, requisitos y presupuestos jurídicos del procedimiento por parte de quienes desempeñan la tarea de administrar justicia (9).

Según el principio de publicidad, entonces, resulta indudable que la asistencia del público a los juicios penales es una exigencia inevitable en un régimen político republicano y democrático, cuya finalidad es el control de los actos de quienes administran la justicia penal. Este control de los actos judiciales contiene, entre sus preocupaciones centrales, la protección de los derechos y garantías de la persona perseguida penalmente. Más allá del respeto de los derechos del imputado, el control ciudadano se orienta, además, a la verificación de la correcta actuación de los funcionarios públicos que intervienen en el procedimiento penal. En este sentido, el público no sólo tiene derecho a verificar el respeto de los derechos del acusado, también tiene derecho a comprobar que los funcionarios estatales cumplan correctamente con sus deberes legales. En consecuencia, el ciudadano también tiene derecho a controlar, por ejemplo, que el representante del ministerio público desempeñe correctamente su actividad persecutoria sin favorecer ilegítimamente al imputado —v. gr., por haber recibido un soborno—.

Otra razón que abona la tesis del principio de publicidad como derecho del público surge de un instrumento internacional con jerarquía constitucional según nuestro sistema jurídico. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.1, dispone la exigencia de publicidad y la posibilidad excepcional de excluir al público y a la prensa en ciertos supuestos enunciados taxativamente. Ello significa que el Estado tiene la obligación de garantizar el acceso al juicio de la prensa y del público (10).

Así, por aplicación del principio pro homine, principio que desde la reforma de 1994 integra nuestro bloque de constitucionalidad, se debe interpretar que la publicidad abarca todo el proceso, y no solo la etapa de juicio. En este sentido, se señala que es de “especial importancia en la materia la doctrina del Comité [de Derechos Humanos de Naciones Unidas] que considera el procedimiento penal escrito incompatible con el derecho del acusado a un proceso público” y que “la opinión del Comité, reiterada subsecuentemente… se aplica a todo proceso penal escrito” (11).

De hecho, en nuestro modelo de enjuiciamiento, controlar la etapa de juicio significa, en la práctica, no controlar nada, pues los casos se deciden en la hiperdesarrollada etapa de instrucción. El porcentaje de casos que llega a juicio es exiguo. De allí la necesidad de controlar la etapa de investigación, especialmente en casos tales como los de corrupción, abuso de poder y violaciones a los derechos humanos, donde es el propio Estado quien debe perseguirse a sí mismo, y hasta ahora no ha demostrado demasiada voluntad de hacerlo seriamente.


V. ALGUNAS CRÍTICAS

El fundamento del fallo analizado parece ser que terceros ajenos al caso penal pueden examinar las actuaciones en la medida en que accedan a documentación o a cuestiones que por definición revisten el carácter de cosa pública. Si ello es así, entonces no se trata de un problema de acceso a las actuaciones judiciales, sino del carácter público o no público de la cosa.

Por otra parte, el sistema planteado por los juzgadores es, a mi juicio, equivocado. En efecto, el sistema diseñado vuelve a dejar todo el problema en la decisión —arbitraria o no— del juez. Así, se dijo:

“… sin perjuicio de que debe quedar al prudente criterio del juez, ‘siendo secretas las partes de la investigación que comprendan aquellos datos que, según la prudente apreciación del juez, no deban ser divulgados…”

“… ello genera un interés legítimo que debe ser atendido, ‘sin perjuicio de que sea el juez a cargo de la investigación a quien, dentro de la discrecionalidad como director del proceso, corresponda discernir cuáles son los aspectos que por relacionarse con el interés público deban darse a conocer y la forma en que se cumple con dicho cometido’.


Según las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos, las cosas no pueden funcionar así. Para que los habitantes del Estado no puedan tener acceso a cierta información en manos de un órgano del Estado, esta información debe ser clasificada como secreta. Para hacer esto, por otra parte, debe haber un procedimiento reglado por ley en sentido formal, y las restricciones a la información en manos del Estado deben adecuarse a los requisitos que prevé la Convención Americana.

En este punto, ha dicho la Corte IDH, en el caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, párr. 181:

“De esta manera, lo que resulta incompatible con un Estado de Derecho y una tutela judicial efectiva ‘no es que haya secretos, sino que estos secretos escapen de la ley, esto es, que el poder tenga ámbitos en los que no es responsable porque no están regulados jurídicamente y que por tanto están al margen de todo sistema de control…’” (destacado agregado) (12).

Finalmente, debemos señalar lo que, a nuestro juicio, resulta crucial respecto de este problema. Si asociaciones civiles como la ASOCIACIÓN CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA (ACIJ), y el CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y PREVENCIÓN CONTRA LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA (CIPCE), deben intervenir de algún modo en estos procesos penales y acceder a la información sobre cómo se tramitan o cómo se han tramitado es, precisamente, por la necesidad de controlar las actuaciones de los órganos de la justicia penal.

No parece muy sensato, por ello, que la decisión de determinar si se trata de un asunto público o no y, por lo tanto, si la sociedad civil tendrá acceso a esa información dependa, paradójicamente, de un juicio discrecional emitido por uno de los órganos que se intenta controlar. Es deber del legislador, entonces, establecer un sistema en el cual la publicidad sea la regla y, además, el secreto sea la excepción. Tales excepciones, debemos agregar, deben ser tipificadas legalmente, y no quedar libradas al arbitrio de los jueces cuya actuación pretendemos controlar (13).


NOTAS

(1) Sala II, Causa Nº 26.469, “Dres. Ezequiel Nino y Pedro Biscay s/acceso a las actuaciones” Juzg. Fed. Nº 1 – Sec 2.

(2) Esta resistencia se da en la práctica judicial antes que en los programas normativos. En el plano normativo, por el contrario, este tipo de control por parte de las asociaciones se ha ampliado hasta darles el derecho a constituirse en parte en ciertos supuestos delictivos.

(3) El 20 de mayo de 2008, el juez federal Octavio ARÁOZ DE LAMADRID, en la causa nº 11.645/2004 caratulada “Secretaría de Transportes de la Nación y otros s/delito de acción pública”, rechazó una solicitud de acceso a las actuaciones del caso. Ezequiel NINO (por la ASOCIACIÓN CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA) y Pedro BISCAY (por el CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y PREVENCIÓN CONTRA LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA), solicitaron acceso a las actuaciones del caso, que este buen señor denegó.

(4) Ver aquí, aquí y aquí.

(5) CIDH, Informe Guatemala (1983), párrafos 8 y 35 (1).

(6) BINDER, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 105 (destacado agregado).

(7) Lo mismo sucede con otra exigencia impuesta a los juicios penales en nuestra Constitución: el juicio por jurados (CN, arts. 24, 75, inc. 12, y 118). El juicio por jurados es, a la vez, una garantía del imputado —lamentablemente, jamás respetada en nuestro procedimiento federal— y un derecho político de los ciudadanos que consiste en la facultad de participar en las decisiones más relevantes de la administración de justicia penal. El carácter político de este derecho ciudadano no sólo surge de la circunstancia de que existe una cláusula que establece la institución del jurado en los casos penales en la parte orgánica de nuestra Constitución, el art. 118. Además, y principalmente, surge del significado que siempre representa la intervención de los individuos ajenos a la justicia estatal en la decisión de las causas penales.

(8) TEDH, “Caso Pretto y otros”, sentencia del 8/12/83, párr. 27.

(9) BAUMANN (Derecho procesal penal, p. 107) señala: “La publicidad del proceso penal concierne al control de la justicia penal por la colectividad. Los asuntos penales son demasiado importantes como para que se los pueda tratar secretamente”.

(10) El órgano de aplicación del Pacto es el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Respecto a esta disposición, el Comité interpreta lo siguiente: “La publicidad de la audiencia constituye una importante salvaguardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general… Debe observarse que… el Comité considera que las audiencias deben estar abiertas al público en general, incluido los miembros de la prensa, sin estar limitadas, por ejemplo, a una determinada categoría de personas”. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Comentario General 13, párrafo 6.

(11) O’DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 168.

(12) [Nota en el texto citado] Cfr. Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 19 de junio de 2001 (expediente de fondo y eventuales reparaciones, tomo I, folio 74).

(13) En este sentido, se ha señalado con absoluta razón: “Uno de los enemigos más solapados de los principios del Estado de Derecho, en la práctica judicial, está representado por una serie de espacios de decisión que suelen ser llenados con la llamada discrecionalidad de los Jueces, término que intenta describir un ámbito en el que reina un conjunto de poderes y facultades no sometidas a regulación, y por lo tanto sometidas exclusivamente al criterio del juez; en ese ámbito no hay reglas que contribuyan a orientar ese criterio, salvo cierta remisión, a veces, a los usos y costumbres de la función” VIRGOLINI, Julio, y SILVESTRONI, Mariano, Unas sentencias discretas. Sobre la discrecionalidad judicial y el Estado de Derecho.


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