te lo advertimos...

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15 sep. 2007

¿CÓMO LITIGAR UN CASO ASÍ?


UNA LECTORA PLANTEA UN CASO DE ¿DISCRIMINACIÓN?

Gabriela trabaja en un edificio privado, en las oficinas de una empresa también privada. Así describe los hechos:

"El edificio es privado (el Catalinas Norte, al lado del Sheraton) y ya hace un tiempo el consorcio adoptó una "política de aire limpio y puro" sin NINGÚN espacio interno para fumadores. Yo trabajaba en otro edificio, y ahora nos han mudado acá: las ventanas no se pueden abrir, y no hay ningún balcón ni zona parecida. como te decía, estaban las escaleras de emergencia, donde tampoco se puede fumar pero no se molesta a nadie, pero recientemente se han endurecido respecto de esta zona también. Estoy tratando de juntar datos, porque recuerdo de un juicio en USA o Inglaterra de un tipo que tenía que viajar en avión...".

NO CREO QUE ENCUENTRES BUENOS PRECEDENTES EN PAÍSES TAN LIBERALES COMO LOS EE.UU. Y EN EL ÁMBITO EUROPEO HACE UNOS MESES LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS RESOLVIÓ UN CASO EN EL QUE SE DENUNCIÓ POR DISCRIMINACIÓN A UNA EMPRESA PRIVADA QUE TENÍA COMO POLÍTICA EXPLÍCITA DE CONTRATACIÓN DEL PERSONAL NO DAR TRABAJO A PERSONAS FUMADORAS, Y DIJO QUE NO HABÍA DISCRIMINACIÓN ALGUNA.

CONSULTEMOS CON ALGUNOS AMIGOS Y CON LOS LECTORES —POR FAVOR, SE TRATA DE PENSAR UN CASO, NO DE SI ESTÁN DE ACUERDO O NO CON EL PLANTEO DE GABRIELA— A VER SI SURGE ALGUNA IDEA.

AB

10 comentarios:

Anónimo dijo...

Primero quiero aclarar que todos estamos en condiciones de hacer valer, en nuestros lugares de trabajo, el derecho a fumar sin violar la ley (no está prohibido fumar, sólo está prohibido "violar la ley", que es algo muy diferente).
Con respecto a pensar un caso, se me ocurre que se debe respetar a los fumadores y a los no fumadores, entonces surge la evidente pregunta: Se respeta al fumador con las restricciones que impone esta empresa?
Por dar un ejemplo: hay lugares en las empresas para almorzar, por qué no hay lugares para fumar? Por qué no “adaptan” un lugar para fumadores?
Y en ese caso que armen una “pecera”, pero claro de aquí surge otra cuestión: Para quienes? Para los fumadores? O para los no fumadores? Porque si lo hacemos para los no fumadores, podemos abrir en los otros ambientes las ventanas y ventilar más la oficina. A su vez, quien es fumador “pasivo” puede elegir.
Por ultimo, en el articulo 4 de la ley dice “…la formulación de programas de asistencia gratuita para las personas que consuman tabaco, interesadas en dejar de fumar, facilitando su rehabilitación “ entonces debemos suponer que la ley entiende que los fumadores son enfermos y quiere asistirlos para rehabilitarlos.Esto hace pensar muchas opciones.
El inconveniente es que ahora que sancionaron esta ley , deben implementar las medidas para que haya una convivencia armónica entre los no fumadores y los fumadores dándoles un espacio a estos últimos, cosa que no ocurre aquí.
Se viola el derecho del fumador de libertad, porque no le dan el espacio para el consumo de tabaco.

Alberto no se si respondí el tema adecuadamente, en ese caso te pido por favor que borres este mensaje.

Un abrazo,
Seba

ABovino dijo...

Seba:

No sé si está prohibido "violar la ley", porque la política del consorcio y de la empresa no es una norma legal, a menos que el lugar de trabajo de Gabriela sea un lugar de acceso al público (circunstancia que asumo no es así, pues probablemente en ese caso G. lo hubiera aclarado —¿nos sacás de esa duda, Gabriela?—.

En cuanto a los lugares para almorzar, no me parecen asimilables a un lugar para fumar, pues por más adicto al tabaco que sea, me banco un viaje en avión sin fumar, pero no toleraría que no me den agua o me dejen comer algo.

Tengo vagas ideas que me dan vueltas pero no se me ocurre nada. Supongo que si se arma una buena discusión aclararíamos varias cosas. Al menos, descartaríamos los argumentos estratégicamente débiles, pues a un caso así tenés que litigarlo con una estrategia y argumentos impecables, pues antes de que lean la demanda ya tenés el no casi asegurado.

QUizá desde la perspectiva del derecho laboral, o de los derechos del consumidor podrian salir argumentos, pero no son temas que yo conozca.

Saludos y gracias por romper el hielo,

AB

Guillermo Nicora dijo...

Alberto:
Haciéndome cargo de tu consigna de plantear estrategias frente al conflicto, sin entrar a discutir lo plausible o no del interés de "nuestra cliente" Gabriela (de hecho, soy un fumador en recuperación hace cinco años), se me ocurre que no es demasiado difícil demostrar que fumar en las escaleras de emergencia no jode a nadie (cero riesgo de incendio, cero riesgo de enfermedades pulmonares a terceros, hasta cero riesgo de mugre, si querés hilar fino y se lleva un cenicerito), y que la pseudoprohibición se convierte, en ese caso, en un puro e ilegal ejercicio de autoritarismo al pretender proteger de sí misma a Gabriela.
Entonces, yo le recomendaria a nuestra amiga que fume como un escuerzo en las escaleras de emergencia, ya que debiera estar en condiciones de resistir cualquier planteo judicial, incluido el de perder tiempo durante el horario de trabajo, si su empleador se deja presionar por ese "KonSSorcio".
Un abrazo /GN

ABovino dijo...

Guillermo:

Pero eso la podría exponer a sanciones informales en su trabajo. Creo que en este caso la mejor defensa es un buen ataque, es decir, que ella debería ser la actora y no la que resiste las acciones judiciales.

Gracias y saludos,

AB

Dieguistico! dijo...

Alberto, por mail te mandé mi idea de cómo litigar el caso. Desde mi óptica, el derecho a disponer de un espacio para esparcirse y fumarse un pucho formaba parte de las condiciones del contrato de trabajo entre Gabriela y su empleador. Al alterar sin previo aviso el contrato de trabajo, la empresa incurrió en un ejercicio abusivo del "ius variandi" (art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo) que le causa un perjuicio moral, y por ende ella queda habilitada a demandar el reestablecimiento de las condiciones de trabajo o el despido sin causa (personalmente me inclinaría por la primera opción). Lo bueno es que si lo planteás como un conflicto laboral, el principio imperante en el fuero es el "in dubio pro operario", y los tribunales de trabajo suelen fallar a favor de los empleados, por lo que veo mayores posibilidades de éxito que intentando una cosa más compleja o invocando alguna suerte de discriminación.

Gustavo Arballo dijo...

Recièn llego ... Antes de contestar miré los posts y me inclino por la vía de un litigio laboral como sugiere Diego. Veo dos o tres problemas: el de que la misma demanda la puede poner en riesgo de sanciones informales (me temo que esto sucedería en cualquier hipótesis, así que esto en cualquier caso no es decisivo). Otro es la posibilidad de dar por probado que efectivamente el contrato de trabajo le había dado un derecho a la pausa para el pucho. Siguiendo con esta línea, también tendrías que demostrar que se trata de un "variandi" importante, porque no es tan mecánico. Si te dicen que el horario cambia una hora y por eso no llegás a ver Patito Feo o Indomables, eso puede ser un problema serio para tus ganas de obtener "esparcimiento" poslaboral, pero no necesariamente una causal de despido indirecto. Quizá alguien que la tenga más clara en la praxis de lo laboral porteño pueda aportar su visión sobre esto.

ABovino dijo...

GUSTAVO:

CREO QUE TENÉS RAZÓN CON LO DE LAS SANCIONES INFORMALES, PERO NO ES LO MISMO SÓLO RECIBIR PALOS (ACCIONES JUDICIALES MÁS SANCIONES INFORMALES) QUE PELEAR. ADEMÁS —ACLARO QUE DE LABORAL NO TENGO IDEA— ESE TIPO DE SANCIONES LE PODRÍAN RESULTAR PERJUDICIALES A LA PROPIA EMPRESA SI ES DEMANDADA LABORALMENTE.

UN LABORALISTA, AHI!

SALUDOS,

AB

Dieguistico! dijo...

Gustavo, coincido en que probablemente, al menos desde mi óptica, quitarle a un empleado la posibilidad de fumarse un "puchito" no sea una alteración significativa del contrato de trabajo y, por ende, a priori me inclinaría a pensar que la acción para restablecer las condiciones previas (jamás me tiraría al despido sin causa) no debería tener éxito.
Sin embargo la jurisprudencia laboral de la capital tiene una tendencia a darle la razón al trabajador en prácticamente todo, hasta llegar a puntos cuasi absurdos. Es más, diría que la mayoría de los jueces laborales directamente tienen un prejuicio anti-empresario. Por eso me atrevo a sostener que un planteo así tiene alguna posibilidad de éxito.
(De cualquier forma le iría a preguntar antes a un buen laboralista, en mi caso particular le consultaría a Fabián Nesis, no se si alguno de Uds. lo conoce).

ABovino dijo...

Dieguín:

No sé si será un prejuicio o la aplicación del principio IDP operario, y en este caso se lo debe explotar. No te vengas a hacer el liberal a este blog socialista...

ABovino dijo...

DUDA

Guillermo, me quedó una duda que me carcome, ¿qué es un "fumador en recuperación"?

AB

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